A prescrição trabalhista ocorre quando o trabalhador tem um direito violado, como o não pagamento das verbas devidas, por exemplo, e com tal fato nasce a pretensão de pleitear esse direito por intermédio de uma reclamação trabalhista. A partir dessa violação de direito se inicia um prazo de dois ou cinco anos para o trabalhador ingressar com a reclamação trabalhista na Justiça do Trabalho, conforme estabelece o artigo 7º, XXIX, da Constituição Federal.
Antes de mergulharmos no tema, oportuno esclarecer rapidamente a origem legal dessa regra que impõe um limitador temporal no exercício do direito por intermédio de ação.
A prescrição vem prevista no Código Civil de 2002 no artigo 189: “violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição”.
Previsão da prescrição trabalhista na CLT
O fundamento para existência do prazo prescricional encontra sua base de sustentação na paz social.Se não existisse prescrição o litígio iria se perpetuar indefinidamente e as empresas teriam que aguardar de forma permanente um ex-empregado ingressar com uma reclamação trabalhista. Tal fato ocasionaria uma insegurança nas relações jurídicas.
A previsão legal da prescrição na Consolidação das Leis do Trabalho está transcrita no artigo 11 da referida consolidação, estabelecendo o seguinte:
Art. 11. A pretensão quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve em cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho.
§ 1º O disposto neste artigo não se aplica às ações que tenham por objeto anotações para fins de prova junto à Previdência Social.
§ 2º Tratando-se de pretensão que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração ou descumprimento do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei.
§ 3º A interrupção da prescrição somente ocorrerá pelo ajuizamento de reclamação trabalhista, mesmo que em juízo incompetente, ainda que venha a ser extinta sem resolução do mérito, produzindo efeitos apenas em relação aos pedidos idênticos.
A regra de prescrição no direito do trabalho, como se verifica, traz dois prazos prescricionais. Os dois prazos influenciam o mesmo direito de ação. Há um prazo quinquenal (5 anos) e um bienal (2 anos). A diferença é que cada um deles conta-se de um termo inicial distinto, mas os dois operam juntos (são consumidos ao mesmo tempo). O prazo de 5 anos é um limite imposto por lei ao tempo, contado desde a distribuição da ação (protocolo inicial) para trás; já o de 2 anos é o limite para ajuizar essa ação, contados desde a homologação da demissão.
Entenda: não significa 5 + 2 = 7. Você já chega em Juízo sempre limitado a poder pedir apenas o que estiver dentro dos últimos 5 anos, sem direito portanto ao que for anterior.
Esses 5 anos contam-se mês a mês. Por isso é essencial que, quando o trabalhador deixa o emprego deve ajuizar a reclamação trabalhista o quanto antes, para perder o mínimo possível de direitos de 5 anos para trás.
É uma luta contra o tempo. Embora exista o prazo de dois anos para ajuizar a reclamação trabalhista, a demora para iniciar o processo implica em perda de direito limitando o recebimento de valores inerentes aos 5 últimos anos, para 4 ou 3 anos, dependendo do início do ajuizamento da ação.
Para o início da contagem do prazo prescricional deve-se levar em conta o período do aviso prévio, ainda que indenizado, deve ser computado para todos os fins, inclusive para o início do prazo prescricional.
Previsão constitucional da prescrição trabalhista
O artigo 7º da Constituição Federal, em seu inciso XXIX estabelece que é garantido ao trabalhador o direito de ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho.
Sabemos que a Constituição Federal é o conjunto de normas de maior hierarquia no direito. Assim, a CLT, bem como a Lei 13.467/2017 que estabeleceu a reforma trabalhista, observaram os preceitos estabelecidos na Constituição, no que diz respeito à prescrição.
Hipótese de não aplicação da prescrição
Quanto a reclamação trabalhista tiver o objetivo de reconhecimento de vínculo empregatício para fins previdenciários, o prazo limitador de 2 anos para o ingresso da ação após o término do contrato de trabalho não se aplica, sendo afastado a aplicação da prescrição prevista no artigo 11 da CLT e no artigo 7º, XXIX da Constituição Federal.
Entendemos que por ser tratar de mera declaração, ainda que o reconhecimento do vínculo empregatício não tenha a finalidade de obtenção de benefício previdenciário, a reclamação trabalhista será viável sem a aplicação do prazo prescricional.
Embora não seja aplicada a prescrição para o reconhecimento do vínculo, o mesmo não ocorre para os direitos provenientes do contrato do trabalho e as verbas rescisórias. Tais direitos não poderão ser pleiteados, pois já prescritos, quando já exaurido os dois nos após o término do contrato de trabalho.
Podemos utilizar como exemplo um trabalhador que iniciou o vínculo em determinada empresa no ano de 2008, porém, teve a anotação do contrato de trabalho somente em 2010 e no ano de 2012 foi dispensado sem justa causa.
No exemplo acima, esse trabalhador não poderá ingressar com reclamação trabalhista para pleitear horas extras, equiparação salarial, insalubridade e outros direitos, pois o prazo para o ingresso da reclamação trabalhista exauriu em 2014.
Quanto ao reconhecimento do vínculo empregatício no período de 2008 a 2010, período em que o trabalhador não teve a anotação do contrato de trabalho em sua CTPS, poderá ajuizar a reclamação trabalhista, mesmo já exaurido o prazo prescricional, pois por se tratar de uma mera declaração e anotação de vínculo, o prazo prescricional não se aplica, conforme esclarecido no tópico anterior.
É importante ressaltar que a possibilidade de ter reconhecido o vínculo de emprego pelo INSS independe de a empresa estar ou não em atividade. Mesmo na hipótese de extinção do estabelecimento, se o empregado conseguir comprovar os requisitos para a configuração da relação de emprego, terá reconhecida a contagem do tempo de serviço para fins previdenciários.
A fiscalização da contribuição previdenciária no momento oportuno era de atribuição dos órgãos de fiscalização, hoje a cargo da Receita Federal.
Início do prazo de 5 anos para pleitear os direitos trabalhistas
Já sabemos que o prazo para ingressar com a ação trabalhista é de 2 anos a contar da extinção do contrato de trabalho.
A dúvida permanece sobre o marco inicial da contagem do prazo de 5 anos para incluir na ação o pedido dos direitos trabalhistas.
O início da prescrição de 5 anos retroage a partir da propositura da reclamação trabalhista e não da data da extinção do contrato de trabalho.
É sempre oportuno trazer um exemplo para facilitar o esclarecimento da regra. Tomamos por base um trabalhador que foi demitido sem justa causa em 2010 e ingressou com a reclamação trabalhista em 2012.
O trabalhador do exemplo poderá pleitear os seus direitos no período retroativo de 2012 à 2007, assim, como o trabalhador demorou quase dois anos para ingressar com a reclamação, terá direito de reaver apenas 3 anos de seus direitos, uma vez que os quase dois anos que permaneceu inerte para ingressar com a ação não entrarão no cálculo dos valores pleiteados no processo.
Talvez o mais justo fosse considerar o encerramento do contrato de trabalho como marco inicial tanto para ingressar com a reclamação trabalhista, quanto para cobrar os direitos retroativos à 5 anos, porém, a lei deixou claro o marco inicial da prescrição de 5 anos e a jurisprudência já se consolidou com a súmula 308 do TST que assim estabelece:
I. Respeitado o biênio subseqüente à cessação contratual, a prescrição da ação trabalhista concerne às pretensões imediatamente anteriores a cinco anos, contados da data do ajuizamento da reclamação e, não, às anteriores ao qüinqüênio da data da extinção do contrato. (ex-OJ nº 204 da SBDI-1 – inserida em 08.11.2000)
II. A norma constitucional que ampliou o prazo de prescrição da ação trabalhista para 5 (cinco) anos é de aplicação imediata e não atinge pretensões já alcançadas pela prescrição bienal quando da promulgação da CF/1988. (ex-Súmula nº 308 – Res. 6/1992, DJ 05.11.1992)
Menor e aplicação da prescrição
A CLT em seu artigo 403 determina que é proibido qualquer trabalho a menores de 16 anos de idade, salvo na condição de aprendiz, a partir dos 14 anos.
Já o artigo 402 da mesma consolidação estabelece que o menor, para efeitos de trabalho, é aquele entre 14 e 18 anos de idade.
O prazo prescricional para o menor não é aplicado e o início do biênio para ingressar com a reclamação trabalhista somente tem o seu termo inicial a partir do momento em que o trabalhador completa 18 anos de idade. Essa regra está definida no artigo 440 da CLT que assim estabelece:
Contra os menores de 18 (dezoito) anos não corre nenhum prazo de prescrição.
O dispositivo legal acima mencionado é de uma clareza absurda que dispensa qualquer comentário ou esclarecimento.
Quando o menor for dispensado aos 17 anos, por exemplo, o prazo de prescrição iniciará a partir dos 18 anos e não haverá qualquer prejuízo quanto ao período retroativo de 5 anos para pleitear os seus direitos.
Embora não corra o prazo prescricional antes dos 18 anos, a lei não impede que o menor ingresse com a reclamação trabalhista antes da maioridade. Nesse caso, deverá ser acompanhado por um representante legal.
Prescrição total e parcial
Estabelece o § 2º do artigo 11 da CLT que, tratando-se de pretensão que envolva pedido de prestações sucessivas decorrentes de alteração ou descumprimento do pactuado, a prescrição é total.
O mesmo dispositivo legal, em sua parte final cria uma exceção à prescrição total, definindo que quando o direito à parcela trabalhista esteja assegurada por preceito de lei, aplicação a prescrição parcial.
O texto da lei não é muito amigável para que o tema seja compreendido imediatamente e vamos tentar simplificar o esclarecimento da regra da prescrição total e parcial.
No que tange à prescrição parcial, podemos exemplificar da seguinte forma: se o ato do empregador acarretar redução salarial, como a redução do percentual da comissão, essa lesão afronta o princípio da irredutibilidade salarial previsto no artigo 7º da Constituição Federal e também o princípio da inalterabilidade contratual lesiva, constante no artigo 468 da CLT. Nesse caso, como o ato do empregador ofende direito previsto em lei, estaremos diante de uma prescrição parcial.
Agora que esclarecemos o que é e como se identifica uma prescrição parcial, vamos abordar a sua aplicabilidade.
Em síntese a prescrição parcial permite ao trabalhador pleitear os seus direitos sem a aplicação da prescrição de 5 anos, isso porque a o prazo se renova mês a mês, sempre que a parcela devida não é paga.
Quanto à prescrição total, essa se dá quando a violação cometida pelo empregador atinge apenas e tão somente algum direito previsto no contrato de trabalho. Assim, o empregado terá 5 anos para questionar a legalidade ou não do ato praticado pelo seu empregador. Decorrido esse período, perde-se a exigibilidade do direito.
Como exemplo de prescrição total podemos indicar o pagamento da incorporação das horas extras. O prazo de 5 anos para o trabalhador discutir esse direito se inicia a partir da prática do ato. Após exaurido esse período, perecerá o direito do trabalhador.
Interrupção da prescrição
A interrupção da prescrição ocorre quando a contagem do prazo é reiniciado por inteiro. O artigo 11, § 3º da CLT estabelece que “a interrupção da prescrição somente ocorrerá pelo ajuizamento de reclamação trabalhista, mesmo que em juízo incompetente, ainda que venha a ser extinta sem resolução do mérito, produzindo efeitos apenas em relação aos pedidos idênticos”.
Podemos exemplificar a aplicação do dispositivo legal na hipótese em que o empregado ingressa com reclamatória e não comparece na primeira audiência. Nesse caso, haverá o arquivamento da ação, tendo como consequência a interrupção do prazo prescricional.
O limitador da regra de interrupção é que atinge apenas os pedidos constantes na reclamação trabalhista arquivada.
Assim, na hipótese desse trabalhador ingressar com nova ação trabalhista, a preservação dos direitos pela interrupção da prescrição estarão atrelados apenas e tão somente aos pedidos formulados na reclamação trabalhista arquivada. Portanto, se o empregado pleiteou horas extras e adicional de insalubridade e sua ação foi arquivada, somente em relação a esses dois pedidos ocorrerá a interrupção do prazo.
A interrupção atinge tanto o prazo de dois anos para ingressar com a reclamação trabalhista, quanto para o prazo de cinco anos para requerer os seus direitos.
O prazo de dois anos é reiniciado a partir do arquivamento da ação e o prazo de cinco anos é preservado a partir do ajuizamento da reclamação trabalhista arquivada. Assim, se o empregado demorar mais um ano para ingressar com nova ação trabalhista, a prescrição de cinco anos retroagirá a partir da data da primeira reclamação trabalhista e não da propositura da segunda.
Suspensão da prescrição
A suspensão do prazo prescricional, diferente da hipótese de interrupção, apenas congela o prazo por um período temporário até que seja retomada a contagem após a cessação do motivo que determinou a parada temporária do prazo.
A própria CLT estabelece um exemplo de suspensão do prazo prescricional em seu artigo 855-E, determinando o seguinte:
A petição de homologação de acordo extrajudicial suspende o prazo prescricional da ação quanto aos direitos nela especificados.
Parágrafo único. O prazo prescricional voltara’a fluir no dia útil seguinte ao do trânsito em julgado da decisão que negar a homologação do acordo.
Oportuno destacar que a suspensão do contrato de trabalho em virtude da percepção do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, não impede a fluência da prescrição quinquenal, ressalvada a hipótese de absoluta impossibilidade de acesso ao judiciário, conforme estabelece a Orientação Jurisprudêncial 375 do TST:
AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. PRESCRIÇÃO. CONTAGEM. (DEJT divulgado em 19, 20 e 22.04.2010) A suspensão do contrato de trabalho, em virtude da percepção do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, não impede a fluência da prescrição quinquenal, ressalvada a hipótese de absoluta impossibilidade de acesso ao Judiciário.
Prescrição intercorrente
Quando é violado um direito, nasce para o titular a pretensão que é a possibilidade que tem o titular de exigir o cumprimento ou reconhecimento desse direito mediante um procedimento judicial.
Na hipótese do titular do direito não exercitar a sua pretensão no prazo estipulado na lei, incide a prescrição, inviabilizando a possibilidade do titular exigir o seu direito em juízo.
No início desse artigo já esclarecemos que a prescrição está prevista em diversos dispositivos legais, a saber:
- artigo 7º, XXIX da Constituição Federal;
- artigo 202 do Código Civil;
- Artigo 11-A da Consolidação das Leis do Trabalho.
O instituto da prescrição tem por objetivo afastar o litígio eterno, com isso, estabelecendo, dentre várias hipóteses, a possibilidade da ocorrência da prescrição após a propositura da ação.
Existem duas possibilidades de incidência da prescrição após o transito em julgado da sentença e o início da fase de “cobrança do direito reconhecido” na sentença:
- início da fase de execução;
- durante o curso do processo de execução.
Com o início da fase de execução, ocorrendo inércia do exequente, titular do direito, ocorre a prescrição da pretensão executiva e o prazo é o mesmo estabelecido para a ação de conhecimento ou reclamação trabalhista, estabelecido no artigo 7º da Constituição Federal, conforme já sumulou o Supremo Tribunal Federal, vejamos:
Súmula 150 do STF – Prescreve a execução no mesmo prazo de prescrição da ação.
O processo trabalhista, até a reforma trabalhista implementada pela lei 13.467/2017, não estabelecida a possibilidade de ocorrência de prescrição no início da execução, pois essa fase processual era impulsionada de ofício, todavia, após a reforma trabalhista, o impulso por ofício da fase executória passou a ser permitida apenas e tão somente nas hipóteses em que as partes não estiverem representadas por advogado, o que significa que nas demais hipóteses se aplica a prescrição, sendo 2 anos para contratos trabalhistas extintos na data do ajuizamento da ação e 5 anos para os contratos em vigência na data da propositura da reclamação trabalhista.
A prescrição durante o curso do processo de execução, que é o objeto de análise desse tópico, temos a ocorrência da prescrição intercorrente que ocorre no curso do processo por inércia prolongada da parte de praticar ato processual de sua incumbência.
Oportuno esclarecer que a prescrição intercorrente ocorre na fase de execução do processo, ou seja, após o transito em julgado da sentença. Antes da sentença, o processo tramita sob o procedimento de conhecimento, nesse caso, na hipótese de ocorrer inércia da parte após a propositura da reclamação trabalhista, o que ocorre não é a prescrição mas sim a extinção do processo sem resolução do mérito por abandono, conforme estabelece o artigo 485, III do Código de Processo Civil.
Necessário para elucidar o esclarecimento sobre a prescrição intercorrente transcrever o artigo 11-A da Consolidação das Leis do Trabalho:
Art. 11-A. Ocorre a prescrição intercorrente no processo do trabalho no prazo de dois anos. (Artigo incluído pela Lei 13.467/2017.)
1.º A fluência do prazo prescricional intercorrente inicia-se quando o exequente deixa de cumprir determinação judicial no curso da execução.
2.° A declaração da prescrição intercorrente pode ser requerida ou declarada de ofício em qualquer grau de jurisdição.
O dispositivo legal mencionado deixa claro em seu § 1º que a prescrição intercorrente se dá na fase de execução do processo, sendo, dessa forma, inviável a prescrição intercorrente na fase de conhecimento do processo, ou seja, antes da prolação da sentença e o seu transito em julgado.
Início da fluência do prazo da prescrição intercorrente
O início da fluência do prazo da prescrição intercorrente se dá a partir do momento em que o exequente deixa de cumprir determinação judicial no curso da execução.
Conforme já esclarecemos acima, o instituto da prescrição, em especial da prescrição intercorrente, permite que a pretensão do exequente não se prolongue eternamente, evitando, assim, uma incerteza permanente e a perpetuação dos litígios.
Assim, na hipótese do exequente não cumprir determinação judicial no curso da execução e desde que o ato a ser praticado seja de sua exclusiva competência e atribuição, imediatamente se inicia o prazo da prescrição intercorrente.
Em suma, o termo inicial da prescrição intercorrente pressupõe dois pressupostos:
- inércia na prática de ato exclusivo do exequente, desde que esse esteja assistido por advogado;
- intimação pessoal do exequente para dar seguimento ao ato.
Em relação a prescrição intercorrente aplicada no processo quando não é localizado bens da empresa executada, Élisson Miessa e Henrique Correia esclarecem que:
“Com efeito, quando o executado não é localizado ou quando não são encontrados bens penhoráveis, o processo, inicialmente, deve ficar suspenso por 1 ano. Apenas após decorrido esse tempo, arquiva-se o processo e se inicia automaticamente a contagem da prescrição intercorrente. No entanto, para que o prazo prescricional tenha início é dever do juiz intimar a parte do arquivamento da reclamação, por força do princípio da cooperação”. (in, Manual da Reforma Trabalhista: comentários artigo por artigo. Salvador: JusPodivm, 2017, pg. 109).
Sintetizando o que foi esclarecido pelos doutrinadores acima, na hipótese de não ser encontrados bens ou não localizado o devedor, o início da prescrição intercorrente se dá com a data do arquivamento da reclamação trabalhista. Nas demais hipóteses, o início da prescrição se dá com a data da intimação judicial estabelecendo a prática de um ato processual exclusivo do exequente.
Para estabelecer a uniformização do procedimento de aplicação da prescrição intercorrente a Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho editou a Recomendação 3/CGJT, ao qual estabelece aos juízes e desembargadores do trabalho a observância de procedimentos para efetivar a intimação, bem como providências prévias antes de decretar efetivamente a prescrição intercorrente.
Conforme estabelece a regra, antes do reconhecimento da prescrição deverá o juiz:
- intimar as partes novamente para que se manifestem, indicando, com precisão, qual determinação deve ser cumprida pelo exequente, com expressa cominação das consequências do descumprimento, e
- promover, de ofício, todos os meios possíveis para satisfação da dívida, inclusive por meio de Bacenjud, Infojud, Renajud ou Simba e desconsideração da personalidade jurídica da sociedade executada.
Foi estabelecido, ainda, que o prazo de prescrição não será iniciado quando não for localizado o devedor ou encontrados bens para efetivação da penhora, ocorrendo nessas hipóteses a suspensão do processo com a possibilidade de desarquivamento e prosseguimento da execução a qualquer momento.
A regra estabelecida pela Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho impôs significativa restrição ao reconhecimento da prescrição intercorrente, inviabilizando, na prática, a aplicação desse instituto antes de se esgotar todas as possibilidade de localização patrimonial do devedor.
Notas conclusivas
Inicialmente a previsão da prescrição trabalhista no artigo 7º, XXIX, da Constituição Federal que prevê uma restrição no exercício do direito da pretensão do trabalhador pleitear na Justiça do Trabalho os seus direitos decorrentes da relação trabalho, estabelecendo um lapso temporal de 2 ou 5 anos, parece ser um paradoxo, uma vez que a prescrição figura como direito fundamentado e social do trabalhador.
Devemos observar essa regra como uma garantia de que a lei inferior à Constituição Federal não poderá criar ou modificar a prescrição para estabelecer prazos inferiores aos que foram estabelecidos pela lei maior. Nesse ponto, a prescrição se torna um direito social e fundamental do trabalhador.
Por outro lado, a prescrição, como constatamos no decorrer desse artigo, serve para pacificar os conflitos estabelecendo um lapso temporal razoável para finalização dos litígios, evitando, assim, a perpetuação dos conflitos sociais.
Por fim, a positivação da prescrição intercorrente colocou fim na polêmica existente na aplicação desse instituto que era muito controvertido nos Tribunais, findando essa controvérsia com a entrada em vigor da lei 13.467/2017.
