A fim de proteger as partes que compõem uma relação de emprego, a legislação busca assegurar garantias que beneficiam ambas as partes. Desta forma, há a previsão do aviso prévio na legislação brasileira, com o objetivo de garantir ao empregado a busca de um novo sustento, ou, em relação ao empregador, a continuidade da prestação do serviço, por um período determinado antes do completo desligamento.
Assim, a Constituição Federal, a jurisprudência e a doutrina preveem o aviso prévio proporcional, instituto que será analisado com maiores detalhes a seguir.
O que é aviso prévio?
O aviso prévio trata de uma declaração unilateral de vontade, onde uma das partes informa que quer romper o contrato de trabalho. Porém, é por meio do aviso prévio que fica assegurada a obrigação de aviso com antecedência.
De acordo com o autor Rogério Renzetti, este instituto tem como objetivo proteger as partes que confiam na continuidade da relação de emprego de uma eventual ruptura inesperada que possa lhes trazer prejuízos.
A Constituição Federal assegura em seu artigo 7º, inciso XXI, “aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei”.
A Lei nº 12.506/11, entrou em vigor a fim de regulamentar o aviso prévio. Esta determinou que após um ano de serviço na mesma empresa, serão acrescidos três dias por ano de serviço prestado, até o máximo de 60 dias.
O aviso prévio pode ser dado de forma verbal ou formal por escrito, contudo, aconselhamos que seja sempre por escrito para evitar problemas, bem como para ter uma comprovação documental.
Este pode ser trabalhado ou indenizado. Vamos ver a diferença:
Aviso prévio trabalhado: é quando o empregado continua a disposição do empregador pelo período pré-definido, porém, há uma redução na sua jornada para que possa buscar a reinserção no mercado de trabalho, conforme o artigo 488 da CLT ” O horário normal de trabalho do empregado, durante o prazo do aviso, e se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, será reduzido de 2 (duas) horas diárias, sem prejuízo do salário integral”. Para o trabalhador rural, a redução será de um dia por semana.
Aviso prévio dado pelo trabalhador: No caso do aviso prévio dado pelo próprio empregado diante de seu requerimento de desligamento, a redução de jornada não se aplica, devendo ser cumprido o aviso prévio no período estabelecido.
Aviso prévio indenizado: Ocorre quando há desligamento imediato do empregado, sendo que cessa o trabalho imediatamente. Neste caso, o empregado receberá o valor do aviso prévio à título de indenização.
Cuidado: O aviso prévio se mostra nulo quando: a) o empregado fizer hora extra durante o aviso prévio; b) não for concedida redução da jornada; c) concedido aviso prévio durante o período de estabilidade, por conta da incompatibilidade dos dois institutos.
Ainda, o aviso prévio não é oportunizado na chamada demissão por justa causa. Para esclarecer a diferença destas demissões, vamos fazer uma breve explicação no próximo tópico.
Demissão sem justa causa x Demissão por justa causa
A demissão sem justa causa figura como aquela em que não há motivo aparente para sua demissão, pode ser por uma escolha da empresa, por exemplo, falta de recursos para manutenção do empregado. Ao contrário, a demissão por justa causa, é aquela em que há um motivo para esta dispensa, sendo um daqueles elencados no artigo 482 da CLT, como por exemplo, ato de improbidade, perda da habilitação para exercício da sua função, abandono de emprego.
Basicamente ocorre o seguinte. A demissão sem justa causa o empregado possui os seguintes direitos trabalhistas por conta da rescisão contratual:
- saldo de salário;
- 13º salário;
- férias vencidas e proporcionais;
- aviso prévio;
- multa de 40% do FGTS;
- seguro desemprego.
Por outro lado, quando ocorre a demissão por justa causa, o trabalhador possui direito apenas ao saldo de salário e férias vencidas.
Para saber mais sobre a demissão por justa causa, há um recente artigo aqui no site sobre este tema, basta clicar aqui.
É importante esclarecer a diferença, pois se no curso do aviso prévio, eventualmente se o empregado cometer alguma falta grave que enseje justa causa, será cessado o aviso prévio e o trabalhador não terá mais direito às verbas rescisórias. Esta hipótese está prevista no artigo 490 e 491 da CLT, bem como é o entendimento do TST.
Aviso prévio proporcional
Além da própria Constituição Federal prever a proporcionalidade do aviso prévio, a Lei nº 12.506/11, entrou em vigor a fim de regulamentar o aviso prévio. Nela há a previsão da sua proporcionalidade.
Desta forma, o aviso prévio é de no mínimo 30 dias úteis, sendo proporcional ao tempo que ficou vigente o contrato de trabalho.
Contudo, em relação a proporcionalidade, conforme a doutrina, o aviso prévio regulado pela Lei nº 12.506/2011 é aplicado somente em benefício do empregado. Isto está claro no artigo 1º da referida lei, e é a que vem sendo adotada pelo Ministério do Trabalho e pela maioria da doutrina e da jurisprudência. Assim, o empregador não tem o direito de exigir que o trabalhador permaneça trabalhando mais de 30 dias, quando houver pedido de demissão.
Assim, o Aviso Prévio Proporcional ocorre nestes termos:
- mínimo: 30 dias;
- a cada ano de contrato: acresce 3 dias;
- proporcionalidade máxima: 60 dias;
- total: 90 dias (30 dias + 60 dias).
Assim, por exemplo, um empregado que laborou 30 anos na mesma empresa possui um aviso prévio de 90 dias, tendo em vista o período mínimo mais a proporcionalidade máxima que ele já alcançou. Já o empregado que laborou por 2 anos, tem 36 dias de aviso prévio, contando 30 dias do mínimo mais 6 dias por conta dos dois anos.
A contagem do prazo, segue o Código Civil, excluindo o dia do início e contabilizando o dia do término. Assim, se dado o aviso prévio em uma segunda-feira, o prazo inicia na terça-feira, seja ele trabalhado ou indenizado.
E uma pergunta que sempre costuma aparecer, é possível renunciar ao aviso prévio?
Destacamos o entendimento do TST “Súmula 276 – TST – O direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego”.
Importante!!! Em relação a data fixada na CTPS do trabalhador, conforme a Orientação Jurisprudencial 82 – SDI I - A data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado. Este fato é de extrema importância inclusive para fins previdenciários, em especial quanto à manutenção da qualidade de segurado.
Valor do Aviso Prévio Proporcional
O valor a ser pago neste período deve levar em conta a média dos últimos 12 salários recebidos pelo empregado, incluindo todas as verbas que compõem a remuneração, conforme preceitua o artigo 457 e 458 da CLT.
Ademais, no aviso prévio proporcional indenizado, deve-se contabilizar os valores proporcionais de décimo terceiro salário, proporcionais de férias com acréscimo de 1/3 e a multa de 40% do FGTS. Este é pago junto das demais verbas rescisórias, no prazo de até 10 (dez) úteis dias a contar da saída do empregado.
Em caso de rescisão decorrente de um acordo entre o empregado e o empregador, o valor do aviso prévio nestes casos, conforme o artigo 484-A da CLT, será correspondente a metade do valor acima calculado.
Considerações finais
O aviso prévio é uma comunicação devida nos casos em que o empregado é demitido sem justa causa, ou, então o empregado decide que quer se desligar do emprego. Assim, a fim de não prejudicar nenhum dos lados pela quebra instantânea da relação de emprego, a Constituição Federal, bem como a CLT, possui a previsão do famoso Aviso Prévio, que serve para um aviso com antecedência razoável para organização das partes.
É então devido proporcionalmente ao tempo em que o contrato de trabalho esteve vigente. Ademais, este pode ser trabalhado ou indenizado, como visto acima, conforme pactuado entre as partes. É devido nos casos de demissão sem justa causa ou em caso de pedido de desligamento.
Portanto, visando a proteção das partes, o aviso prévio proporcional se mostra como um instituto capaz de garantir que tanto o empregador como o empregado não sejam pegos de surpresa.
