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Perda da qualidade de segurado do falecido e o benefício de pensão por morte

Perda da qualidade de segurado do falecido e o benefício de pensão por morte

Qualidade de segurado e sua especificação no artigo 15 da lei 8.213/91

No regramento constante no artigo 15 da Lei 8.213/91, o segurado que deixa de contribuir por período superior a 12, 24 ou 36 meses, dependendo dos fatores como tempo de contribuição, desemprego e outros constantes no referido dispositivo, perde a qualidade de segurado e, enquanto não recuperar tal condição, não estará coberto pela Previdência Social, deixando de ter direito aos benefícios contemplados pelo Regime Geral de Previdência Social, assim como os seus dependentes.

No que tange à concessão do benefício de pensão por morte, a perda de qualidade de segurado do falecido não impõe restrições à concessão do benefício se na data do óbito o falecido já contava com tempo de contribuição suficiente para obter o benefício de aposentadoria por idade ou por tempo de contribuição.

Também na hipótese de o segurado falecido ter perdido a qualidade de segurado por motivo de doença que o impossibilitou de exercer atividade laboral, desde que provado por intermédio de perícia indireta, o benefício de pensão por morte é concedido se for constatado que a incapacidade do segurado falecido ocorreu antes de ter perdido a qualidade de segurado.

Questão polêmica mostra-se quando o segurado falecido trabalhava como contribuinte individual, porém, sem realizar os devidos recolhimentos das contribuições previdenciárias, ou o segurado empregado que prestava serviço de forma precária sem a anotação do vínculo em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social.

Na hipótese do Contribuinte Individual, entendemos que mesmo sem realizar as contribuições, desde que provado o exercício de atividade remunerada, existiria aí débito tributário passível de regularização, e não falta ou perda de qualidade de segurado.

O Instituto Nacional do Seguro Social – INSS aceitava até o ano de 2007 a regularização do débito e por consequência a concessão do benefício, porém, a partir da instrução normativa número 20, modificada e substituída pela instrução normativa número 40, em seu artigo 328, estabeleceu-se que a inscrição realizada após a morte do segurado pelos dependentes, bem como as contribuições vertidas após a extemporânea inscrição para efeito de manutenção de qualidade de segurado, não serão consideradas.

Entendemos que a restrição estabelecida pelo INSS por intermédio de Instrução Normativa fere o princípio da hierarquia das leis, pois regulamentou matéria não prevista em legislação, o que não é permitido realizar por intermédio de Instrução Normativa.

Por outro lado, qualquer restrição que estabeleça a proibição de inscrição/pagamento de tributo “post mortem” é ilegal, pois a Lei 8.213/91 não contém tal vedação. Pelo contrário, a Lei de Benefícios considera segurado obrigatório todo trabalhador que exerce atividade remunerada.

Em relação ao segurado empregado, trabalhador avulso e especial, comprovado o exercício de atividade remunerada que determine a filiação automática, a inscrição do segurado obrigatório pode ser efetuada após o seu óbito, de modo que os seus dependentes – via de regra – têm assegurado o direito à pensão por morte. Nesse sentido:

“Não há falar em impossibilidade de recolhimento de contribuições ‘post mortem’ em relação ao segurado-empregado falecido, uma vez que o responsável tributário pela sua satisfação é o empregador (art. 30, I, ‘a’, da Lei 8.212/91), tratando-se tal ato de regularização de valores por este devidos, inexistindo vedação legal à inscrição póstuma do segurado empregado”. (TRF/4. AC 200872999993911. D.E. 01/08/2008).

Oportuno observar que as informações constantes no CNIS tem presunção de veracidade (Lei 8.213/91, art. 29-A); As contribuições dos trabalhadores empregados têm como fato gerador o exercício de atividade laboral remunerada, independentemente do pagamento de salário, sendo considerado para cálculo do benefício o salário-de-contribuição, ainda que não recolhidas as contribuições devidas pela empresa (Lei 8.213, art. 34, I, e Lei 8.212/91, art. 20); A obrigação de realizar a arrecadação e recolhimento das contribuições devidas à Seguridade Social pelo empregado é do Empregador/Empresa (Lei 8.212/91, art. 30, I), sob pena de crime de apropriação indébita previdenciária (Código Penal, art. 168-A); Existe presunção do recolhimento previdenciário quando se tratar de contribuinte empregado (Decreto 3.048/99, art. 26, § 4˚); É responsabilidade da Secretaria da Receita Federal do Brasil a fiscalização, arrecadação e cobrança das Contribuições Sociais (Lei 8.212/91, art. 33 e Lei 11.941/2009), bem como da Justiça do Trabalho executar de ofício as contribuições sociais que resultar de pagamento de direitos sujeitos à incidência de Contribuição Previdenciária, sendo considerado o fato gerador a data da prestação do serviço, sob pena de responsabilidade do Magistrado Trabalhista que assim não proceder (CF, art. 114, VIII, e Lei 8.212/91, art.43).

Decisão judicial sobre manutenção de qualidade de segurado

A Turma Recursal da Justiça Federal da Bahia tem entendimento sedimentado no sentido de que os períodos extemporâneos, desde que constante na CTPS, são provas forte o bastante para apontar o vínculo e o tempo de serviço/contribuição, uma vez que é responsabilidade do empregador realizar o lançamento das informações previdenciárias e proceder aos pagamentos dos tributos nas respectivas datas, cabendo, nesse aspecto, à Receita Federal fiscalizar, e não imputar a responsabilidade ao requerente do benefício. Vejamos:

1. Na Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS da parte recorrida, juntada às fls. 23/25, há o registro do vínculo de emprego com a empresa RED HILL Incorporações e Empreendimentos Ltda, indicando o início do vínculo laboral em 01/01/1997 (fl. 24), não constando, entretanto, a data do seu término. 2. As anotações na Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS constituem presunção de veracidade e prevalecem até prova inequívoca em contrário, a qual não foi sequer produzida pelo recorrente, que se restringiu a alegar a averbação extemporânea no Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS, obrigação exclusiva do empregador, razão pela qual não houve perda da qualidade de segurado do recorrido. 3. Também o recolhimento das obrigações previdenciárias é de responsabilidade do empregador e não do segurado, cabendo à recorrente o dever fiscalizar os respectivos recolhimentos. 4. Recurso desprovido. 5. Honorários advocatícios indevidos, nos termos do art. 55, da Lei nº 9.099/95. (Turma Recursal do Juizado Especial Federal Cível da Seção Judiciária do Estado da Bahia, por unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Juiz Relator. Salvador, 18 de fevereiro de 2008. PEDRO BRAGA FILHO Juiz Relator, Processo: 2007.33.00.708036-2).

A obrigação de prestar informações relacionadas aos fatos geradores de contribuição previdenciária e outros dados de interesse do INSS – Instituto Nacional do Seguro Social – foi instituída pela Lei nº 9.528, de 10/12/1997. O documento a ser utilizado para prestar estas informações – GFIP – foi definido pelo Decreto nº 2.803, de 20/10/1998, e corroborado pelo Regulamento da Previdência Social – RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 06/05/1999 e alterações posteriores.

Na dicção do art. 33, da Lei nº 8.212/91, à semelhança do que dispunha o art. 141, § 2º da CLPS (Decreto nº 89.312, de 23.01.84), ao Instituto Nacional do Seguro Social compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições previdenciárias, promovendo a respectiva cobrança e a aplicação das sanções legais cabíveis. Conquanto exigível que os procedimentos fiscalizatórios se atenham à escrita contábil e aos demais documentos apresentados pela empresa, a Lei atribui ao INSS a prerrogativa de apurar, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento, constatar que “a contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço”, cabendo ao contribuinte o ônus da prova em contrário (art. 33, §§ 1º e 6º).

Com o advento da Lei 11.941/2009, que alterou o artigo 33 da Lei 8.212/91, a competência da fiscalização passou à Secretaria da Receita Federal do Brasil.

Não é correto, justo nem jurídico penalizar o segurado/dependente pelo não pagamento de tributos sociais, quando é de responsabilidade do empregador realizar tais pagamentos e do “INSS” fiscalizar os devidos recolhimentos.

Se houve falha na fiscalização que acarretou prejuízos aos Cofres Públicos, não é o segurado/dependente quem deve suportar os prejuízos de tal negligência do Poder Público, que além de prejudicar a arrecadação, também prejudica o Segurado na obtenção de seu benefício previdenciário de pensão ou aposentadoria.

Nesse sentido, oportuno mencionar algumas orientações de decisões trabalhistas, que expôs o seguinte:

DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. COMPETÊNCIA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. FORMA DE CÁLCULO (inciso I alterado) – Res. 138/2005, DJ 23, 24 e 25.11.2005. I. A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento das contribuições fiscais. A competência da Justiça do Trabalho, quanto à execução das contribuições previdenciárias, limita-se às sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores, objeto de acordo homologado, que integrem o salário-de-contribuição. (ex-OJ nº 141 da SBDI-1 – inserida em 27.11.1998) II. É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultante de crédito do empregado oriundo de condenação judicial, devendo incidir, em relação aos descontos fiscais, sobre o valor total da condenação, referente às parcelas tributáveis, calculado ao final, nos termos da Lei nº 8.541, de 23.12.1992, art. 46 e Provimento da CGJT nº 01/1996. (ex-OJs nºs 32 e 228 da SBDI-1 – inseridas, respectivamente, em 14.03.1994 e 20.06.2001) III. Em se tratando de descontos previdenciários, o critério de apuração encontra-se disciplinado no art. 276, §4º, do Decreto n º 3.048/1999 que regulamentou a Lei nº 8.212/1991 e determina que a contribuição do empregado, no caso de ações trabalhistas, seja calculada mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário de contribuição. (ex-OJs nºs 32 e 228 da SBDI-1 – inseridas, respectivamente, em 14.03.1994 e 20.06.2001) (grifo nosso).

Evidencia-se que as restrições impostas pelo Instituto Nacional do Seguro Social em relação à manutenção da qualidade do segurado empregado que não teve vertidas as contribuições por mora e má-fé do empregador e negligência do Poder Público, mostra-se ilegal e abusiva, passível de ser corrigida por intermédio de Mandado de Segurança ou Ação Ordinária.

Waldemar Ramos Junior

Advogado, palestrante, professor, atua nas seguintes áreas do direito: Previdenciário, Trabalhista, Cível e Família. Possui livros publicados e artigos divulgados em revistas especializadas.

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