O Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 576967, estabeleceu o entendimento de que o salário maternidade não deve integrar a base de cálculo da contribuição do salário maternidade a cargo do empregador.
O cerne da discussão se pautou sobre a natureza do salário maternidade ao qual se sustentava que o referido benefício não teria natureza remuneratória.
Conforme fundamentado na decisão proferida pelo Ministro Barroso, a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), promulgada em 1943, em seu art. 393, passou a atribuir ao empregador a obrigação de arcar com os salários integrais da empregada durante o período de licença maternidade, independentemente do recebimento de auxílio maternidade prestado pela Previdência.
Dessa forma, o salário maternidade, inicialmente, era de inteira responsabilidade do empregador, que se via obrigado a arcar com a integralidade da remuneração da empregada durante todo seu período de afastamento. Essa sistemática prejudicava a contratação de mulheres e servia de desestímulo aos empregadores, uma vez que a mão de obra feminina acabava por ser consideravelmente mais onerosa.
O que é salário maternidade?
Podemos definir o salário maternidade como um benefício de natureza previdenciária devido ao segurado por motivo de afastamento de sua atividade de trabalho devido ao nascimento de filho, aborto não criminoso, adoção ou guarda judicial para fins de adoção de criança com até 8 anos de idade.
Na lei 8.213/91, as regras de concessão do salário maternidade foram disciplinadas nos artigos 71 a 73, sendo concedido inicialmente às seguradas empregada, trabalhadora avulsa e empregada doméstica, sem exigência de carência, com duração de cento e vinte dias, podendo ter início no período entre vinte e oito dias antes do parto e a data de ocorrência deste.
Quem paga o salário maternidade?
Com o advento da Lei 10.710/2003, o pagamento do salário maternidade é realizado da seguinte forma:
- a realização do pagamento, para as seguradas empregadas, é efetuada diretamente pelas empresas;
- o Decreto 4.862/2003, prevê o pagamento diretamente pela previdência social também no caso de adoção;
- as demais seguradas – trabalhadora avulsa, empregada doméstica, contribuinte individual, facultativa, especial, MEI e as em prazo de manutenção da qualidade de segurada – recebem o benefício diretamente nas agências do INSS.
Quando a empresa realizar o pagamento do salário maternidade, poderá compensar os valores no momento do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados a qualquer título.
Duração do pagamento
A Constituição Federal estabeleceu a proteção à maternidade, especialmente à gestante, no artigo 201, III, estendendo a duração da licença para cento e vinte dias, sem prejuízo do emprego e do salário, consoante disposição contida no artigo 7º, XVIII.
Fundamento legal da contribuição do salário maternidade patronal?
O salário maternidade, até a decisão proferida pelo STF, tinha o entendimento majoritário de que se tratava de um benefício com natureza remuneratória, sendo tributado como um salário regular.
A base legal para incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade se encontra no artigo 28 da lei 8.212/91, que em seu § 9ª assim estabelece:
Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
(…)
§ 2º O salário-maternidade é considerado salário-de-contribuição.
(…)
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:
(…)
a) os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o salário-maternidade;
Critério definido pelo STF para afastar a natureza remuneratória do salário maternidade
Além do texto do artigo 28 da lei 8.212/91 que nominalmente trata o salário maternidade como benefício da previdência social, o Ministro Barroso sustentou que “para confirmar a natureza jurídica de benefício previdenciário, destaco que a segurada desempregada, que mantenha vínculo com a Previdência, também possui direito ao recebimento do benefício, nos termos dos artigos 15, 71-B, III, e 73, da Lei nº 8.213/91. Além disso, as contribuintes facultativas e em período de graça também fazem jus ao salário maternidade”.
Sobre a inexistência de natureza salarial do benefício previdenciário, o jurista Carlos Alberto de Castro ponderou que “quanto à natureza jurídica do salário-maternidade, não há que se confundir com a noção de salário stricto sensu, pois é benefício cujo ônus é integral da Previdência Social. Ainda que o empregador urbano ou rural tenha por obrigação adiantá-lo à trabalhadora em licença, o reembolso do valor adiantado é total, de modo que o INSS é o único responsável pelo efetivo pagamento do benefício (in, Manual de Direito Previdenciário, 23 ed: Forense, 12/2019, pg. 732).
Compactuamos do entendimento do STF e da doutrina, pois sendo o salário maternidade um benefício previdenciário pago pelo INSS, pois não há prestação de serviço pela segurada, o salário-maternidade não deve servir de hipótese de incidência para a exigência de contribuição previdenciária.
Fundamento para isenção de contribuição sobre o salário maternidade
Conforme já esclarecido no tópico anterior, o salário maternidade tem natureza de benefício previdenciário e o seu pagamento não se dá por uma contraprestação de serviço ou por alguma obrigação estabelecida no contrato de trabalho.
No seu primeiro argumento, o Ministro Luiz Roberto Barroso esclareceu que o salário maternidade não se adequa ao conceito de folha de salários, e, por consequência, não compõe a base de cálculo da contribuição social a cargo do empregador, uma vez que a prestação não está inserida nas materialidades econômicas expostas no artigo 195, I, a , da Constituição Federal.
O segundo argumento de Barroso para excluir a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade foi a inobservância do artigo 195, § 4º da Constituição Federal que estabelece para instituição de novas fontes de custeio da seguridade social a edição de lei complementar, o que não foi observado de acordo com o que prevê o artigo 154, I da Constituição.
O terceiro argumento utilizado pelo nobre Ministro foi que o artigo 28, § 2º, da lei 8.212/91, ao afirmar expressamente que o salário maternidade compõe o salário de contribuição e, portanto, a base de cálculo da contribuição previdenciária, cria nova fonte de custeio em relação às materialidades previstas no artigo 195, I, a , da Constituição, uma vez que elege verba paga pela Previdência, com clara natureza de benefício e que não remunera qualquer trabalho ou serviço. É inconteste a inconstitucionalidade formal da incidência objeto do presente recurso.
Por fim, o quarto argumento foi a evidente violação à isonomia consubstanciada na discriminação da mulher no mercado de trabalho, defendendo o seguinte:
“Em outras palavras, admitir uma incidência tributária que recai somente sobre a contratação de funcionárias mulheres e mães é tornar sua condição biológica, por si só, um fator de desequiparação de tratamento em relação aos homens, desestimulando a maternidade ou, ao menos, incutindo culpa, questionamentos, reflexões e medos em grande parcela da população, pelo simples fato de ter nascido mulher. Impõe-se gravame terrível sobre o gênero feminino, discriminado na contratação, bem como sobre a própria maternidade, o que fere os direitos das mulheres, dimensão inequívoca dos direitos humanos”.
Notas conclusivas
Entendemos que a decisão do STF foi acertada e com base de fundamentação sólida de encontro com o que estabelece a Constituição Federal, assim como com o entendimento já fortalecido pela doutrina.
Diversamente do que sustentou o Ministro Alexandre de Moraes em seu voto onde levantou a hipótese de se estar discutindo apenas a diversidade e desigualdade de gêneros, a decisão se pauto em várias frentes de argumentos com fundamentação irretocável, a saber:
- natureza previdenciária do salário maternidade;
- inobservância do artigo 195, § 4º da Constituição Federal;
- o artigo 28, § 2º, da lei nº 8.212/91 criou nova fonte de custeio sem amparo constitucional;
- violação à isonomia consubstanciada na discriminação da mulher no mercado de trabalho.
O STF andou bem na decisão proferida nos autos do Recurso Extraordinário número 576967, sendo irretocável o referido acórdão.
