Uma série de incertezas e preocupações passaram a fazer parte da rotina dos brasileiros, conforme a COVID-19 avança no país e altera o modo de viver de muitos, tanto na vida pessoal quanto na profissional. Enquanto empregadores tentam se adequar aos efeitos econômicos dos estabelecimentos fechados ao público, o empregado teme pela perda do emprego e rescisão do contrato de trabalho.
Diante do cenário caótico, foi editada a Lei 14.020, em julho de 2020, advinda da Medida provisória nº 936/20, para tentar sanar e preencher de conteúdo jurídico questões como:
- continuidade do contrato de trabalho;
- verbas indenizatórias; e
- acordos trabalhistas dentro do contexto pandêmico.
Previsão na CLT
A rescisão do contrato de trabalho foi largamente alterada com a última reforma trabalhista, com a clara intenção de desburocratizar o processo de desligamento da empresa, como por exemplo ocorreu com a supressão da homologação de rescisões, seja pelo sindicato da categoria ou pelo antigo Ministério do Trabalho e Emprego (hoje Ministério da Economia).
Os artigos 477 e seguintes da CLT tratam de regular a rescisão do contrato de trabalho, contudo albergam as situações cotidianas das relações de trabalho dentro de um cenário de normalidade, pouco ou nada fazendo diante de adversidades de acontecimentos. Apesar disso, é interessante trazermos a literalidade do artigo 501 da CLT, que embora tenha a redação datada em 1951, parece ter considerado um poder de forças externas ao contrato de trabalho:
Art. 501 – Entende-se como força maior todo acontecimento inevitável, em relação à vontade do empregador, e para a realização do qual este não concorreu, direta ou indiretamente.
§ 1º – A imprevidência do empregador exclui a razão de força maior.
§ 2º – À ocorrência do motivo de força maior que não afetar substâncialmente, nem for suscetível de afetar, em tais condições, a situação econômica e financeira da empresa não se aplicam as restrições desta Lei referentes ao disposto neste Capítulo.
Tanto a Medida provisória nº 936/20, quanto a resultante da Lei 14.020/20 e, ainda, o decreto normativo 10.422/220 criam alternativas para a demissão em massa e regulam as relações trabalhistas durante a pandemia, com a provisão de um benefício emergencial de manutenção de rendas e empregos, custeado pelo Governo Federal e de natureza indenizatória.
Caráter indenizatório do benefício emergencial (Lei 14.020/20) e dos valores pagos pela empresa
Tanto o benefício emergencial de manutenção do emprego e renda, quanto os valores pagos em consórcio pela empresa aderente, não possuem natureza salarial, uma vez que a finalidade dos respectivos montantes não é a de contraprestar ou remunerar a força de trabalho empreendida, mas de evitar os efeitos econômicos e sociais, em ricochete, de demissões em massa, estimular a continuidade no tempo das atividades econômicas do país e reduzir os problemas advindos da necessidade inafastável do distanciamento social.
Além disso, o artigo 6º, § 1º, da Lei 14.020/20 dispõe que “o Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda será pago ao empregado independentemente do:
I – cumprimento de qualquer período aquisitivo;
II – tempo de vínculo empregatício; e
III – número de salários recebidos”.
Isto quer dizer que o benefício não tem como fato gerador a relação direta com a qualidade, ou características da relação de trabalho, mas sim o fato natural de redução ou suspensão da atividade empregatícia em decorrência da pandemia, de modo que a temporariedade da doença não afete o circuito econômico-empregatício de forma destemperada no longo prazo.
Da mesma forma, o valor pago pela empresa se trata de auxílio, também de caráter indenizatório, uma vez que visa proteger o trabalhador contra uma situação de excepcionalidade e não, necessariamente, comprar a força que movimenta a circulação de bens e serviços.
É necessário dizer que empregados com o contrato suspenso não podem trabalhar remotamente, pois a suspensão do vínculo importa em não exercício das funções, contudo nada obsta a redução salarial e de jornada. De qualquer forma, a adesão ao benefício do Governo não reproduz uma situação de normalidade entre empregado e empregador.
A principal decorrência da natureza indenizatória do benefício emergencial e do montante arcado pela empresa, é que tanto um quanto outro não servem de base de cálculo para o INSS, FGTS ou Imposto de Renda.
Contribuições previdenciárias durante a suspensão do contrato de trabalho
Outra decorrência lógica do caráter não salarial é dizer que o empregado deixa de ser contribuinte obrigatório da Previdência (a obrigatoriedade advém do exercício da atividade, agora obstada). A implicação é que o trabalhador, caso queira, deve contribuir ao INSS como facultativo, se pretende que o período transcorrido da calamidade conste no futuro, para fins de aposentadoria por tempo de contribuição, tudo conforme o artigo 8º, § 2º, II, Lei 14.020/20.
Art. 8º Durante o estado de calamidade pública a que se refere o art. 1º desta Lei, o empregador poderá acordar a suspensão temporária do contrato de trabalho de seus empregados, de forma setorial, departamental, parcial ou na totalidade dos postos de trabalho, pelo prazo máximo de 60 (sessenta) dias, fracionável em 2 (dois) períodos de até 30 (trinta) dias, podendo ser prorrogado por prazo determinado em ato do Poder Executivo. Vide Decreto nº 14.022, de 2020
(…)
II – ficará autorizado a contribuir para o Regime Geral de Previdência Social na qualidade de segurado facultativo, na forma do art. 20 desta Lei.
(…)
Art. 20. Ressalvado o disposto na alínea “b” do inciso II do § 2º do art. 21 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, as alíquotas das contribuições facultativas de que tratam o § 2º do art. 7º, o inciso II do § 2º do art. 8º e o § 6º do art. 18 desta Lei, serão de:
I – 7,5% (sete inteiros e cinco décimos por cento), para valores de até 1 (um) salário-mínimo;
II – 9% (nove por cento), para valores acima de 1 (um) salário-mínimo até R$ 2.089,60 (dois mil e oitenta e nove reais e sessenta centavos);
III – 12% (doze por cento), para valores de R$ 2.089,61 (dois mil e oitenta e nove reais e sessenta e um centavos) até R$ 3.134,40 (três mil, cento e trinta e quatro reais e quarenta centavos); e
IV – 14% (quatorze por cento), para valores de R$ 3.134,41 (três mil, cento e trinta e quatro reais e quarenta e um centavos) até o limite de R$ 6.101,06 (seis mil, cento e um reais e seis centavos).
Hipóteses de rescisão do contrato de trabalho
As demissões por justa causa e sem justa causa ainda são possíveis, embora a demissão sem justa causa exija do empregador o pagamento de verba indenizatória em percentuais distintos, incidentes ao que o empregado teria direito no período de garantia provisória do emprego (art. 10, § 1º, Lei 14.020/20).
A MP 936/20, posteriormente consolidada pela Lei 14.020/20, criou uma espécie de estabilidade provisória ao empregado, de maneira que a demissão seja a última alternativa e a demissão sem justa causa seja dificultada por entraves rescisórios de ordem pecuniária. A demissão com justa causa, por sua vez, afasta o benefício da estabilidade provisória e não encontra óbices.
Cabem ressalvas, ainda, para a situação da pessoa com deficiência, pois enquanto dure o estado de calamidade enfatizado pela Lei 14.020/20, ela não poderá ser demitida sem justa causa, ainda que se cogite pagamento de indenização, dada a expressa vedação legal (art. 17, V, Lei 14.020/20).
Rescisão indireta
A “dispensa indireta (também conhecida como rescisão indireta do contrato de trabalho) é o término do contrato de trabalho por decisão do empregado, tendo em vista a justa causa que o atingiu e que foi praticada pelo empregador” (in, FRANCISCO Ferreira, Jorge Neto; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros. Direito do Trabalho. 9ª edição. São Paulo: Atlas, 2019, p. 773).
O descumprimento de quaisquer cláusulas contratuais por parte do empregador, como por exemplo, quando ordena que o empregado, com o contrato de trabalho suspenso trabalhe remotamente, pode gerar a demissão por justa causa, por iniciativa do empregado.
O raciocínio aplicado aqui é de que pode ser desinteressante para o empregado a manutenção de vínculo empregatício abusivo ou que fira o comprometimento por parte do empregador. Por essa razão, será devida indenização ao empregado por motivo de rescisão indireta, assim como o pagamento de todas as verbas rescisórias do contrato de trabalho decorrente do rompimento desse vínculo por culpa do empregador.
Rescisão sem justa causa
A rescisão do contrato de trabalho sem justa causa ocorre quando o desligamento do funcionário não se dá por culpa do empregado. Não há razão grave ou hipótese legal que legitime o desligamento, este é imotivado, o que geralmente ocorre quando o empregador não tem mais interesse naquele posto de trabalho dentro da empresa ou quando há ajustes internos de organização de pessoal ou corte de despesas.
O artigo 10, § 1º da Lei 14.020/20 elenca as consequências jurídicas para esse tipo de dispensa contra empregados beneficiados pela lei do benefício emergencial, ou seja, indenizações nos percentuais de 50%, 75% e 100% do salário a que teria direito no prazo de estabilidade provisória, a depender dos graus de redução de jornada e salário ou na eventualidade de suspensão temporária do contrato de trabalho.
Art. 10. Fica reconhecida a garantia provisória no emprego ao empregado que receber o Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda, previsto no art. 5º desta Lei, em decorrência da redução da jornada de trabalho e do salário ou da suspensão temporária do contrato de trabalho de que trata esta Lei, nos seguintes termos:
(…)
§ 1º A dispensa sem justa causa que ocorrer durante o período de garantia provisória no emprego previsto no caput deste artigo sujeitará o empregador ao pagamento, além das parcelas rescisórias previstas na legislação em vigor, de indenização no valor de:
(…)
§ 2º O disposto neste artigo não se aplica às hipóteses de pedido de demissão ou dispensa por justa causa do empregado.
A rescisão do contrato de trabalho sem justa causa de empregado estável é possível, mas com maior ônus financeiro ao empregador (multa de 40% sobre FGTS, indenização em razão da estabilidade e verbas rescisórias).
A rescisão do empregado não estável, traz como obrigação indenizatória a multa de 40% do saldo do FGTS, além das verbas rescisórias devidas.
Rescisão durante a suspensão do contrato de trabalho MP 936/20
A principal diferença entre a rescisão do contrato de trabalho anterior à situação de pandemia pelo COVID-19 e a rescisão atual, recai na situação da estabilidade provisória, que favorece todos os empregados submetidos à redução de jornada/salarial ou à suspensão do contrato de trabalho.
A garantia provisória perdurará pelo prazo contratado de situação emergencial (lembrando que o decreto 10.422/20 amplia os prazos para o limite máximo geral de até 120 dias), mais o equivalente, portanto, se o empregado teve o contrato de trabalho suspenso por 90 dias, a estabilidade provisória será de 180 dias, ressalvada sempre a demissão com justa causa, que afasta essa garantia do empregado.
Rescisão de acordo com a lei 14.020/2020
O recebimento do auxílio previsto pela Lei 14.020/20 não impede que o empregado tenha direito ao seguro-desemprego em caso de dispensa (art. 5º, § 5º, Lei 14.020/20). Além de acordos individuais, os empregadores podem celebrar acordos setoriais, departamentais, parcial ou na totalidade dos postos de trabalho, além das convenções e acordos coletivos da categoria.
Na eventualidade de descumprimento pelo empregador, seja em relação ao empregado, seja em relação ao Governo, é causa de rescisão indireta em favor do empregado, com direito à indenização pela dispensa.
É bom acrescentar, que segundo deliberação do STF, por ocasião da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 6363, considerada a excepcionalidade do momento atual, é razoável permitir a elaboração de acordos individuais de contrato de trabalho com a dispensa da participação do sindicato.
Todavia, após a celebração do acordo individual, o Sindicato deverá ser comunicado em até 10 dias corridos, para, caso queira, dê início à negociação coletiva. Neste caso, o acordo individual perderá validade. Diante do silêncio do Sindicato, presume-se que este concorde com o acordo celebrado entre empregado e empregador. Veja:
Art. 12, Lei 14.020/20:
§ 4º Os acordos individuais de redução de jornada de trabalho e de salário ou de suspensão temporária do contrato de trabalho, pactuados nos termos desta Lei, deverão ser comunicados pelos empregadores ao respectivo sindicato da categoria profissional, no prazo de até 10 (dez) dias corridos, contado da data de sua celebração.
Desligamento do trabalhador com COVID-19
Ao se pronunciar sobre a MP 927/20, o Supremo Tribunal Federal apreciou questões relacionadas à flexibilização das leis trabalhistas no período de pandemia (ADI 6342 e ADI 6344).
A Corte entendeu que os artigos de medida provisória que não consideram a Covid-19, por si só, como doença ocupacional deveriam ter eficácia suspensa, uma vez que a situação real do trabalhador exige avaliação de nexo causal entre a contração da doença e o exercício da atividade laboral.
O empregador que não disponibiliza os equipamentos de proteção individual aos trabalhadores ou que descumpre as regras de restrição do comércio pelos governos locais, assume o risco da contaminação e deve se responsabilizar pelo funcionário que adoece nestas condições.
Isso importa dizer que quando a Covid-19 for doença ocupacional, contraída no trabalho, a empresa deve remunerar os 15 primeiros dias de afastamento e o INSS do 16º dia em diante. Além disso, o empregado estará sujeito a estabilidade por 12 meses desde o seu retorno (fim do auxílio-doença acidentário), ou seja, a demissão sem justa causa, no período de estabilidade, implica em penalidades pecuniárias em favor do empregado.
Para os trabalhadores em home office, contudo, a imputação é praticamente insustentável, uma vez que o trabalhador não contraiu a doença dentro das instalações da empresa, ou a caminho dela, em contexto de implicação direta entre trabalho e contaminação.
Rescisão diante do fato do príncipe
Em termos simples, o empregador alega fato do príncipe como motivo de rescisão, sempre que ato de autoridade ou Governo obste a continuidade de seu negócio, com paralisação de contratos, com base no art. 486 da CLT.
Atribuir as suspensões dos contratos de trabalho devido à COVID-19 como fato do príncipe, ainda é questão imatura, que não foi discutida pelos Tribunais brasileiros.
A principal consequência do reconhecimento do fato do príncipe no âmbito trabalhista é transferir ao Governo correspondente o dever indenizatório da rescisão do contrato de trabalho, desonerando o empregador, ainda, da multa de 40% do FGTS no caso de demissão.
Ao que parece, em análise preliminar, não são os atos normativos que causaram a necessidade de paralisação, mas sim o espalhamento generalizado e infecto-contagioso do vírus corona. Este fato imprevisto e inevitável foge aos arbítrios do Estado, cujo interesse é muito maior pela continuidade das atividades econômicas do que pela cessação, principalmente se considerados os efeitos negativos sobre a arrecadação tributária.
Além disso, o próprio benefício emergencial custeado pelo Governo, para auxílio de empresas e empregados, cumpre o papel indenizatório e auxiliar a que propõe o artigo 486 da CLT. Caberá aos magistrados da nação a análise de eventuais alegações neste sentido.
De qualquer forma, recaímos na discussão sobre a ocorrência de força maior, aventada pelo artigo 501 da CLT. Instado a se manifestar, o Ministério da Economia expediu a nota informativa nº 13448/2020/ME. Resumidamente, o instrumento diz que não cabe alegar força maior para a rescisão, se não houve a extinção do estabelecimento empresarial em que trabalhava o empregado.
Tanto para a alegação de força maior, como fato do príncipe, o auditor fiscal do trabalho deverá proceder a uma série de verificações para fins de instrução processual administrativa. “Deverá, ainda, o agente da inspeção verificar se as verbas rescisórias, salariais e indenizatórias, foram quitadas na forma e nos prazos previstas nos parágrafos do art. 477 da CLT”, sob pena de lavratura de auto de infração.
