O trabalho da empregada gestante possui diversas peculiaridades a serem respeitadas. O ambiente de trabalho, suas condições são de grande importância para manutenção da saúde e segurança da trabalhadora.
Neste sentido, vamos estudar estes diferenciais, para compreender melhor os direitos que a gestante possui, em especial a empregada gestante em ambiente insalubre, tema que gerou muita polêmica com o advento da Reforma Trabalhista.
Ambiente insalubre
Antes de adentrarmos ao tema específico da empregada gestante em ambiente insalubre, faremos um breve resumo quanto ao ambiente insalubre.
O ambiente insalubre está previsto na CLT, em seu artigo 189 “Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos”.
A Constituição Federal garante o adicional de insalubridade nos seguintes termos:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XXIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;
O adicional de insalubridade é, portanto, um complemento salarial que tende a compensar o trabalho prestado em condições vulneráveis a atuação de agentes nocivos à saúde, o qual é calculado com base no salário-mínimo e no grau da insalubridade, o qual pode ser de 10%, 20% ou 40%. Este adicional reflete em outras verbas trabalhistas, como férias, horas extras e 13º salário.
Alguns exemplos de agentes nocivos que a depender do grau geram o adicional seriam:
- Agentes físicos: frio, ruído, radiações ionizantes e não-ionizantes.
- Agentes químicos: carvão, mercúrio.
- Agentes biológicos: esgotos, lixo urbano, contato com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas.
A aferição do grau de insalubridade e do agente insalubre presente na realização da atividade, é feita por meio de perícia técnica. Sendo que a Norma Regulamentadora nº 15 que estabelece as atividades que devem ser consideradas insalubres, gerando direito ao adicional de insalubridade aos trabalhadores.
Em relação a gestante, a CLT a partir da Reforma Trabalhista, determinou que para graus baixos e médios de insalubridade seria necessária a apresentação de atestado médico para o afastamento da gestante. Tal fato gerou grande comoção, tendo em vista a vulnerabilidade e proteção especial a gestante e ao feto, momento em que não devem ficar expostos aos riscos de um ambiente insalubre.
Em 29.05.2019, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 5.938, em maioria, entendeu que esta alteração trazida pela Reforma Trabalhista afronta o direito constitucional da proteção à mulher e determinou que o afastamento do local de trabalho insalubre deve ser automático em caso de confirmação da gravidez, sendo uma forma de proteção ao nascituro.
Direitos da empregada gestante
A fim de proporcionar a conciliação da maternidade com o trabalho, se fez necessário uma adequação na legislação a fim de viabilizar isto. Em vias disso, a própria Constituição Federal faz menção no rol de direitos fundamentais a proteção à maternidade, alinhado a isto, a legislação infraconstitucional deve garantir na prática esta proteção.
Com isso, a legislação tratou de prever institutos que garantem a saúde e bem estar da mulher, do feto e do nascituro. Em especial, a legislação trabalhista passou de forma expressa a garantir o trabalho de forma compatível com este período gestacional.
Estabilidade da gestante
Importante mencionar a garantia a estabilidade provisória que a gestante possui, que tem previsão no artigo 10, II, alínea “b”, dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal, garantindo a estabilidade do momento da confirmação da gravidez até 05 meses após o parto.
A CLT inclusive garante que neste período poderá a empregada gestante solicitar troca de função visando a preservação da sua saúde, bem como a dispensa em horário de trabalho para comparecimento em consultas e exames médicos. Isto sem qualquer prejuízo do salário e demais direitos.
A estabilidade visa, portanto, a minimização dos riscos para a mulher e o feto. Importante mencionar importante entendimento exarado pelo TST quanto ao termo inicial de tal estabilidade, o qual foi pacificado por meio da Súmula 244:
SÚMULA N.º 244 - GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT). II. A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade. III. A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.
Ou seja, mesmo que haja desconhecimento da gravidez, pelo empregador, no momento da despedida imotivada deve ocorrer reconhecimento da estabilidade constitucional.
O artigo 393 da CLT trata do valor a ser recebido pela gestante neste período de afastamento, que equivale a 120 dias:
Art. 393 – Durante o período a que se refere o art. 392, a mulher terá direito ao salário integral e, quando variável, calculado de acordo com a média dos 6 (seis) últimos meses de trabalho, bem como os direitos e vantagens adquiridos, sendo-lhe ainda facultado reverter à função que anteriormente ocupava.
Cuidado!!! A estabilidade não se equivale a imunidade. Assim, há a estabilidade frente a dispensa sem justa causa, contudo, havendo falta grave que enseje a dispensa com justa causa, conforme o artigo 482 da CLT, este ato está de acordo com a legislação.
Gestante em ambiente insalubre
Como anteriormente referido, com o advento da Lei 13.467/17, a Reforma Trabalhista, poderia a gestante ou lactante laborar em ambiente insalubre de grau leve e médio, salvo se apresentasse atestado médico que a eximisse do labor em tal ambiente.
Contudo, a Comissão dos Direitos da Mulher da Câmara dos Deputados aprovou em 2017 proposta que alterava o texto legal da Reforma Trabalhista, a fim de prever expressamente a proibição integral de empregada gestante ou lactante em laborar em ambiente considerado insalubre. Isto ocorreu, pois a redação original foi considerada um retrocesso à proteção da maternidade e uma nítida violação a dignidade da pessoa humana.
Da mesma forma, o STF considerou a inconstitucionalidade da redação original trazida pela Reforma, tendo em vista que se tratava de um retrocesso social.
Desta forma, a CLT passou a ter a seguinte redação:
Art. 394-A. A empregada gestante ou lactante será afastada, enquanto durar a gestação e a lactação, de quaisquer atividades, operações ou locais insalubres, devendo exercer suas atividades em local salubre.
Tal redação não significa que a empregada ficará de licença por todo o período, com a devida remuneração. A intenção do legislador é de que haja o realocamento desta empregada para exercer atividade que não a coloque em risco, sem prejuízo de passado o período gestacional e de amamentação, possa retornar a função habitual.
Caso não haja essa possibilidade no local de trabalho, a gravidez será considerada de risco para fins previdenciários, e a empregada será afastada recebendo salário-maternidade durante todo o período. Ou seja, nestes casos considerados uma exceção a regra geral, o salário maternidade terá duração superior aos 120 (cento e vinte) dias previstos no artigo 71 da Lei 8.213/91.
Portanto, no caso do desempenho de atividade em ambiente insalubre, deve-se ter em conta que há um ser humano em desenvolvimento, o qual merece extrema proteção. Por conta disto, há a necessidade de proibição da continuidade das atividades neste ambiente, durante a gestação e durante o período de amamentação, pois pode influenciar diretamente na saúde deste ser vivo.
Considerações finais
O papel da mulher no ambiente profissional é de extrema importância, e no momento em que se volta para a maternidade, há a necessidade de proteção do Estado tanto para a gestante como para o nascituro, para que seja viável a conciliação entre a vida profissional e a vida maternal.
Desta forma, verificamos a legislação pertinente a gestante e lactante, bem como suas proteções legais que devem ser observadas pelo empregador. No caso específico, foi analisado o ambiente insalubre, o qual apresenta extremo risco tanto para a gestante como ao nascituro, motivo pelo qual é necessário que ela se afaste deste ambiente.
Como visto, com a Reforma Trabalhista, surgiu a polêmica quanto à necessidade de apresentação de atestado médico quando os graus de insalubridade são baixos ou médios. Em análise pelo STF foi declarada a inconstitucionalidade desta alteração legislativa, em razão da violação da proteção à maternidade.
Nesse sentido, deve haver a adequação de atividades desempenhadas por esta empregada e caso não seja viável esta opção, seja realizado o afastamento da empregada com a devida solicitação do salário maternidade que será devido desde então, para cumprimento da legislação trabalhista.
