O trabalhador autônomo é conhecido como um pequeno empresário que, em sua rotina de trabalho, organiza, sem qualquer subordinação, sua atividade econômica que é exercida em proveito próprio.

Os exemplos mais conhecidos desse tipo de trabalho são os profissionais liberais como corretores de imóveis, dentistas, médicos, marceneiros, que atuam com ampla liberdade e dirigem suas atividades profissionais sem qualquer subordinação.

Outros exemplos que definem a autonomia são os pedreiros e diaristas, que atendem inúmeros clientes sem qualquer relação de subordinação entre seus clientes, além dos vendedores ambulantes que vendem produtos nas vias publicas sem qualquer regra ou compromisso com horário a ser diariamente seguido.

O trabalhador subordinado é aquele protegido pelas regras da CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), já o trabalhador autônomo é quem trabalha por conta própria, sem chefe, sem horário e assumindo todo o risco da atividade.

Tradicionalmente a Justiça do Trabalho sempre manteve uma severa e oportuna atuação no sentido de impedir fraudes que visassem que trabalhadores subordinados fossem contratados como se fossem autônomos simplesmente para fraudar direitos como férias, 13º salário, FGTS, etc.

Essa simulação visa desonerar o contratante (empresa) a efetuar recolhimentos previdenciários, gerando prejuízos incalculáveis, não apenas ao trabalhador, mas também ao próprio Estado, pois são sonegados os pagamentos devidos à previdência social.

Ocorre que após a entrada em vigor da Lei 13.467/2017 (Reforma Trabalhista) houve modificações que tem como objetivo aumentar a possibilidade de contratar autônomos e flexionar proteções consolidadas aos trabalhadores.

O que muda para o trabalhador autônomo após a reforma trabalhista – Lei 13.467/2017

Conforme já mencionado acima o trabalhador autônomo é aquele verdadeiro pequeno empreendedor, que atua por sua conta e risco e normalmente atende inúmeros clientes, como é o caso de diaristas, vendedores, marceneiros, pedreiros, dentre outros, que atuam prestando serviços para diversos clientes sem subordinação. Este profissional não tem vinculo com nenhum cliente e inclusive pode rejeitar determinado trabalho quando não achar interessante a execução do serviço.

Já a relação de emprego, tendo características peculiares que a difere das demais formas de trabalho, tem normatização própria. É regida pelo Direito do Trabalho e tem como diploma normativo a Consolidação das Leis do Trabalho, na qual se encontram os conceitos de empregador e empregado, de suma importância para a configuração da relação de emprego.

Os sujeitos que formam a relação de emprego são o empregador e o empregado, conforme disciplinado pelo artigo 2º, da CLT: “Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal do serviço”.

Da mesma maneira, resta descrito no artigo. 3º da CLT, o que se considera como empregado: “Considera-se empregado, toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.

Analisando os conceitos de empregado celetista e autônomo e baseada no entendimento da Justiça do Trabalho, o que separa o trabalhador autônomo do trabalhador comum, regido pela CLT, é necessariamente a subordinação, ou seja, aquele trabalhador que assume o risco das suas atividades e atua por conta própria, sem regras, chefes, horários, enfim ele é total detentor de suas atividades diárias.

O trabalhador autônomo não tem salário nem remuneração fixa, o que difere essencialmente do trabalhador comum, contratado pelas regras da CLT, que normalmente, ganham quantias fixas mensalmente pelo trabalho executado.

Realizando uma situação hipotética, um pedreiro, trabalhador autônomo, que vai realizar uma pequena reforma, sofre um grave acidente nas dependências de uma residência (cliente) e fica com sequelas que o torna invalido de forma permanente para suas atividades profissionais. Nesta situação, quem contratou o pedreiro, não tem qualquer responsabilidade jurídica em relação ao evento danoso, pois o trabalhador autônomo, ao exercer suas atividades assumiu integralmente os riscos e assim, não pode, via de regra, reivindicar qualquer direito em face do contratante.

Já se o acidente de trabalho ocorrer com um empregado registrado, a empresa contratante terá responsabilidade, podendo, inclusive ser condenada por danos morais e materiais decorrentes da perda de capacidade laborativa.

Assim, quem contrata um autônomo não assume nenhum risco em relação à atividade e também não é compelido no pagamento de nenhum dos direitos previstos na CLT, como férias, 13º, FGTS, etc.

Vantagens na contratação de um trabalhador autônomo

Evidentemente que para quem contrata um trabalhador autônomo as vantagens burocráticas são visíveis, vez que não cria nenhum tipo de vínculo jurídico com o trabalhador.

Por essa razão, é comum empresas tentarem simular um contrato de autonomia para não registrar trabalhadores que, por sua vez, deveriam ser protegidos pelas regras da CLT e contemplados com direitos inerentes ao contrato de trabalho.

Nessas situações alguns empregadores contratam empregados para serem subordinados, com salário fixo e com pessoalidade, porém, efetuam um contrato fraudulento de prestação de serviços autônomos tão somente para se manter isento dos pagamentos dos direitos trabalhistas, sonegar a previdência social e deixar de assumir os riscos em relação a saúde e a integridade física do trabalhador.

Por essa razão, para combater as fraudes, se criou uma serie de empecilhos para a contratação de um trabalhador autônomo para substituir um trabalhador que deveria ser registrado.

Em verdade a questão da subordinação sempre foi tratada com manifesto rigor pela Justiça do Trabalho, o que se evidenciava em milhares de decisões que determinava a nulidade do contrato de autonomia e o reconhecimento do vinculo empregatício.

Com essa decisão de se afastar a autonomia, o empregador é condenado a pagar de forma retroativa todos os direitos, recolhimentos previdenciários e fundiários que indevidamente sonegou.

Um dos posicionamentos que demonstravam o rigor em proteger o trabalhador contra fraudes era o entendimento judicial de que o trabalhador autônomo não poderia exercer suas funções para um único empregador, pois isso, implicaria supostamente em subordinação e afastaria a relação de independência entre os contratados.

Vejamos um exemplo em uma típica decisão da Justiça do Trabalho:

RELAÇÃO DE EMPREGO – AUTONOMIA E SUBORDINAÇÃO. Autonomia e subordinação são conceitos contrapostos que constituem ponto central de distinção entre o prestador de serviços autônomo e o empregado. No que tange à prestação de serviços pelo primeiro, o que importa para o tomador de serviços é apenas o resultado do trabalho e não o “iter” percorrido. Já no vínculo subordinado, elemento típico da relação empregatícia, o “modus faciendi” da prestação de serviços fica com o tomador, sendo que cabe ao empregado apenas o cumprimento das regras ditadas por aquele. Desse modo, “servente de pedreiro” que presta serviços permanentes e exclusivos ao reclamado, de forma pessoal e subordinada, não pode ser trabalhador autônomo, tendo sido corretamente reconhecido o vínculo de emprego nos moldes dos arts. 2º e 3º da CLT . (TRT-3 – RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA RO 00939200808403007 0093900-92.2008.5.03.0084 (TRT-3) – Data de publicação: 21/02/2009)

Analisando a decisão acima, pode-se perceber claramente que o fato do trabalhador ter executado seu serviço de forma exclusiva ao empregador não foi efetivamente determinante para a declaração do vinculo empregatício, porém, foi um dos aspectos levados em consideração na fundamentação da decisão.

O fato concreto é que a reforma trabalhista não trouxe significativas alterações para o contrato de autônomo, sendo que todas as regras permanecem intactas, com exceção para a possibilidade do trabalhador prestar serviços a um determinado empregador de forma exclusiva, sem que isso seja determinante para declaração de vinculo empregatício.

O importante é questionarmos qual o verdadeiro impacto ou prejuízo que essa alteração irá gerar para os trabalhadores.

A nova CLT: Alterações legislativas em relação ao trabalho do autônomo

A Lei nº 13.467/2017 (Reforma Trabalhista) enfrentou a questão dos contratos de trabalho autônomo acrescentando na CLT o artigo 442-B da seguinte forma: “A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º desta Consolidação”.

Analisando o texto acrescentado na CLT se torna evidente que o intuito da reforma trabalhista foi tentar ampliar a possibilidade de contratação de trabalhador autônomo em detrimento da contratação convencional, com as garantias inerentes a todos trabalhadores convencionais.

A forma pela qual a reforma trabalhista tentou ampliar o leque de possibilidade para uma contratação de um trabalhador autônomo foi permitindo a exclusividade na prestação de serviços.

Em linhas gerais, supostamente será possível que um trabalhador execute trabalhos autônomos para determinado “empregador” de forma continua e exclusiva.

É certo que antes da reforma esse era um elemento que levava a Justiça a entender que havia, de fato, uma relação de subordinação, vez que é da natureza do trabalhador autônomo uma ampla liberdade e uma diversificação de clientes e tomadores do serviço.

A legislação merece críticas por vários fatores, principalmente porque tenta, de forma enrustida, incentivar uma modalidade de contratação que não protege o trabalhador e gera prejuízos à Previdência Social.

O que se deve analisar em situações de dúvidas entre autonomia e contratação celetista é que a reforma trabalhista não alterou o que é o trabalho autônomo, sendo que a subordinação continuará sendo o elemento determinante para a declaração de fraude no contrato de autonomia e reconhecimento do vínculo empregatício.

A questão é que a reforma trabalhista alterou um aspecto não determinante para a diferenciação entre empregado celetista e trabalhador autônomo, o que, acaba por se tornar uma alteração legislativa que não causará grandes impactos.

Deve ser destacado que a subordinação sempre foi o que realmente diferencia a autonomia da relação de emprego, valendo ainda ressaltar que a subordinação não se confunde com poder ou liberdade de atuação dentro de uma organização empresarial.

Nesse ponto, importante destacar que meros atos de liberdade na realização do serviço não pode ser confundido com autonomia, sendo que a Justiça do Trabalho tem entendido acertadamente que o fato do trabalhador não receber ordens diretas não exclui a natureza empregatícia da relação se este efetivamente estiver integrado e subordinado a uma estrutura empresarial. Nesse contexto, oportuno mencionar a posição dos Tribunais:

VÍNCULO DE EMPREGO. SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL. Se, no exercício das funções, o trabalhador executa tarefas inseridas no contexto das atividades essenciais ao processo produtivo da empresa, não se exige, para análise do elemento subordinação, prova de expedição de ordens e fiscalização direta, tampouco a presença do trabalhador no estabelecimento. Basta que se passe a ordenar a produção, o que traduz uma nova forma de organização produtiva, que tem raiz na empresa-mater, e que se ramifica e forma uma nova espécie de subordinação. Esta, de acordo com a doutrina, denomina-se “subordinação estrutural”, em que o trabalho executado integra a estrutura da empresa, ao inserir o trabalhador na dinâmica empresarial do tomador de serviços, o que atrai a proteção das normas da CLT e, consequentemente, o reconhecimento de vínculo de emprego. Recurso ordinário da autora provido. (RO – TRT-PR-00883-2010-749-09-00-2-ACO-21724-2012 – 2A. TURMA, Relator: MARLENE T. FUVERKI SUGUIMATSU. Publicado no DEJT em 18-05-2012)

Relação de emprego. Subordinação estrutural. Recursos para esvaziamento de direitos do trabalhador. O fenômeno retratado nestes autos tem ocorrido com frequência no sistema produtivo pós-industrial, qual seja, o da “subordinação estrutural”, tendo como conceito – (…) a subordinação que se manifesta pela inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços, independentemente de receber (ou não) suas ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua dinâmica de organização e funcionamento”. E o comportamento do tomador de serviços de não firmar contrato de trabalho nessa hipótese tem por objetivo desvirtuar, impedir ou fraudar as normas trabalhistas, sendo nulo outro tipo de pactuação, nos termos do artigo 9º, da CLT, importando no reconhecimento do vínculo de emprego.…. (RO-TRT-SP- 0215800-39.2009.5.02.0018 – 4ª TURMA, Relatora: Ivani Contini Bramante. Publicado no DEJT em 06-07-2012)

Constata-se que a subordinação, independente da reforma trabalhista, continua sendo o requisito de maior relevância para a definição da relação de emprego, sendo considerada como o divisor de águas entre o trabalho autônomo e o trabalho subordinado.

Deste modo o entendimento do verdadeiro sentido da subordinação é essencial para o Direito do Trabalho, pois é decisivo para a afirmação da existência da relação de emprego e consequentemente representa o acesso dos trabalhadores aos direitos e garantias trabalhistas, os quais, em regra, são assegurados em sua plenitude apenas aos empregados celetistas e não para os autônomos.

Por essa razão entende-se que a reforma trabalhista acrescentou texto que não modificara nem impedirá que a Justiça do Trabalho continue a declarar o vinculo empregatício quando exista fraude na contratação através de contrato de autonomia, levando sempre em consideração a verdade dos fatos, haja vista que uma relação de emprego jamais deixará de existir porque o legislador autorizou que autônomos prestem serviços de forma exclusiva.

A Medida Provisória 808 e o serviço exclusivo DO AUTÔNOMO

Com as críticas que a lei da reforma trabalhista tem enfrentado, principalmente por trazer normas vazias e sem efetividade prática, como é o caso do artigo 442-B da CLT, o governo editou a Medida Provisória nº 808 de 2017 para regular e modificar alguns aspectos da lei que restaram contraditórios ou que necessitavam de um complemento para atingir os objetivos da Lei. nº 13.467/2017.

Uma destas alterações que a Medida Provisória trouxe foi exatamente no artigo 442-B que passou a ter a seguinte redação:

442-B. A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º desta Consolidação.

§ 1º É vedada a celebração de cláusula de exclusividade no contrato previsto no caput.

§ 2º Não caracteriza a qualidade de empregado prevista no art. 3º o fato de o autônomo prestar serviços a apenas um tomador de serviços.

§ 3º O autônomo poderá prestar serviços de qualquer natureza a outros tomadores de serviços que exerçam ou não a mesma atividade econômica, sob qualquer modalidade de contrato de trabalho, inclusive como autônomo.

§ 4º Fica garantida ao autônomo a possibilidade de recusa de realizar atividade demandada pelo contratante, garantida a aplicação de cláusula de penalidade prevista em contrato.

§ 5º Motoristas, representantes comerciais, corretores de imóveis, parceiros, e trabalhadores de outras categorias profissionais reguladas por leis específicas relacionadas a atividades compatíveis com o contrato autônomo, desde que cumpridos os requisitos do caput, não possuirão a qualidade de empregado prevista o art. 3º.

§ 6º Presente a subordinação jurídica, será reconhecido o vínculo empregatício.

§ 7º O disposto no caput se aplica ao autônomo, ainda que exerça atividade relacionada ao negócio da empresa contratante.

De todas as alterações trazidas pela mencionada MP inclusive com os acréscimos dos parágrafos transcritos, pode-se extrair que houve vedação a contratação de um profissional autônomo através de um contrato com clausula de exclusividade.

Isso significa unicamente que o contrato de autônomo não pode ser celebrado com uma condição impeditiva para que o profissional preste serviços a outros contratantes.

Entretanto, mesmo sem a cláusula de exclusividade, um profissional autônomo que trabalha para apenas uma empresa não teria necessariamente vínculo empregatício, conforme pode ser verificado pelo § 2º da Medida Provisória.

Outro ponto merecedor de crítica é o § 7º da MP que explicitamente autoriza a contratação de autônomo através de uma empresa para realizar sua atividade-fim, o que aponta para a possibilidade de ampliar a precarização do trabalho.

Didaticamente, o texto da reforma trabalhista aponta para a possibilidade de uma empresa de construção civil contratar trabalhadores autônomos para realizarem a construção, o que, constitui uma nítida tentativa de alargar as possibilidades de contratação autônoma, já que a Justiça do Trabalho sempre considerou ilícita a contratação de autônomo para a realização de atividade-fim das empresas contratantes.

Desta maneira, a legislação, mesmo com a regulamentação da MP continua sendo plenamente ineficaz na tentativa em se alterar a contratação do trabalho autônomo pois não alterou o cerne daquilo que a diferencia da relação de emprego, a subordinação.

A forma como a Justiça do Trabalho analisa fraudes em relação a contratação de autônomos para realização de trabalho que deveria ser realizado por empregado registrado continuará da mesma forma e não sofrerá qualquer alteração.

Nesse sentido, ressalta-se que muito se questiona acerca da constitucionalidade do artigo 442-B, sendo que sua harmonia com a Constituição Federal ainda será objeto de debate pela Justiça.

Uma demonstração da possível declaração de inconstitucionalidade da norma é que a ANAMATRA (Associação Nacional dos Magistrados do Justiça do Trabalho) divulgou 125 enunciados sobre a interpretação e aplicação da reforma trabalhista, sendo muitos deles com considerações explicitas sobre a inconstitucionalidade.

Em relação à autonomia e o artigo 442-B, o referido órgão, editou os seguintes enunciados:

51 – Trabalhador autônomo exclusivo e art. 9º da CLT

Trabalhador autônomo exclusivo. reconhecimento da relação de emprego. a norma do artigo 442-b da clt não impede o reconhecimento da relação de emprego, quando presentes os pressupostos dos artigos 2º e 3º da clt e configurado o desvirtuamento do trabalho autônomo, com fraude à relação de emprego, à luz do art. 9º da CLT.

52 – Trabalhador autônomo exclusivo e primazia da realidade

Primazia da realidade sobre a forma. é a primazia da realidade, e não a formalidade exteriorizada de atos e negócios jurídicos, que deve ser considerada para o reconhecimento do vínculo de emprego (arts. 2º e 3º da clt) ou de trabalho autônomo (art. 442-b da clt).

53 – Trabalho autônomo contínuo e exclusivo. Limites e interpretação conforme: inteligência do art. 442-b da clt à luz da constituição federal.

Presume-se o vínculo empregatício diante da prestação de serviços contínua e exclusiva, uma vez que a relação de emprego é direito fundamental (arts. 1º, iii e iv, 5º, caput e 7º da cf/1988), devendo o art. 442-b da clt ser interpretado conforme a constituição federal para afastar a caracterização do trabalho autônomo sempre que o trabalhador, não organizando a própria atividade, tenha seu labor utilizado na estrutura do empreendimento e integrado à sua dinâmica.

54 – Trabalhador autônomo exclusivo e formas jurídicas irreais

O artigo 442-b da clt não permite a contratação de trabalhador constituído sob a forma de pessoa jurídica, de microempreendedor individual (mei) e de empresa individual de responsabilidade limitada (eireli), entre outras, quando presentes os pressupostos para o reconhecimento da relação de emprego (arts. 2º e 3º da clt).

O fato é que somente com o tempo será possível constatar se a Justiça do Trabalho se submeterá a essas alterações perversas à dignidade do trabalhador brasileiro.

Assim, é importante também que os empregadores não se sintam motivados em tentar substituir empregados registrados por autônomos porque a Justiça do Trabalho continuará revertendo as contratações fraudulentas, sempre baseada na verdade dos fatos, na lei e principalmente na Constituição Federal.

Notas conclusivas

A justificativa para reforma trabalhista esta fundamentada na modernização da legislação trabalhista, reconhecendo a realidade do novo mercado de trabalho.

Na realidade a reforma trabalhista não passou de um plano grotesco e mal elaborado para precarizar as relações de emprego e tolher direitos fundamentais dos trabalhadores.

A tentativa de ampliar a possibilidade de contratação de trabalho autônomo em detrimento do vinculo empregatício é uma forma de desproteger o trabalhador e permitir uma relação de trabalho livre de responsabilidades.

É certo que por mais que a reforma trabalhista venha com esse nítido objetivo, em relação à ampliação do trabalho autônomo, a regra não terá qualquer efetividade, pois a Justiça do Trabalho ao constatar que o trabalhador autônomo tem subordinação, o vinculo empregatício continuara sendo declarado e o contratante será responsabilizado por todo o prejuízo gerado, tanto ao trabalhador como para a Previdência Social.

Ademais, a norma do artigo 442-B gera dúvida em relação à sua constitucionalidade e poderá ser retirada do ordenamento jurídico, sem gerar qualquer efeito para a classe trabalhadora.

Referências bibliográficas

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988.

BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho.

BEZERRA LEITE, Carlos Henrique (Coord). Novo CPC: Repercussões no Proesso do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 2015.

BRANDÃO, Claudio. Reforma do sistema recursal trabalhista: comentários à Lei. 13.015/2014, 2. Ed. São Paulo: LTR, 2016

BUENO, J. Hamilton (Coord.). Curso de direito processual do trabalho. Em homenagem ao Ministro Pedro Paulo Teixeira Manus. São Paulo: LTr, 2008.

CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. Niterói: Impetus, 2010.

DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr Editora, 2012.

DONIZETTI, Elpídio; JORGE NETO, Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Redigindo a Sentença Trabalhista. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2014.

MALLET, Estevão. Repercussões do Novo CPC: Processo do Trabalho. Salvador: Editora Juspodivm, 2015.

MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Direito do Trabalho. 14.ed. São Paulo: Atlas, 2012.

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 39.ed. São Paulo: LTr Editora, 2014.

SÜSSEKIND, Arnaldo. MARANHÃO, Délio. VIANNA, Segadas. TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 19 ed. São Paulo: LTr, 2000