Divergência de Análise da Incapacidade do Trabalhador. Quem está certo: O Perito do INSS ou o Médico do Trabalho?

Imagine a situação em que o trabalhador necessita se afastar do trabalho por conta da incapacidade laborativa, momento em que passa a receber benefício previdenciário. Todavia, ao ter seu benefício cessado diante da constatação da ausência da incapacidade laborativa pelo INSS, o segurado mesmo não concordando, diante da necessidade de receber alguma renda, volta ao trabalho, porém não aceitam seu retorno. O que fazer?

Essa circunstância acontece muito mais do que se imagina e por conta disso merece um estudo sobre a causa e soluções, a fim de reverter a situação de vulnerabilidade que o trabalhador é colocado.

Permanência ou ausência da incapacidade laborativa?

Muitas vezes em razão de uma doença seja decorrente de um acidente do trabalho ou de qualquer natureza, o empregado necessita se afastar por período superior a 15 dias, recebendo, portanto, o auxílio por incapacidade temporária, antigo auxílio-doença.

Ocorre que como o próprio nome já diz, este benefício é temporário, possuindo então data de cessação, momento em que será o empregado submetido a nova perícia para que o perito médico do INSS analise se é caso de prorrogação ou cessação do benefício por conta da permanência ou ausência da incapacidade laborativa no momento da perícia.

Assim, caso receba alta previdenciária, o empregado deve se apresentar na empresa, levando o laudo médico do INSS o qual aponta sua aptidão para o retorno ao trabalho. Neste momento, ele será novamente avaliado por médico do trabalho que também emitirá o seu laudo, e poderá inclusive chegar a uma conclusão diversa do médico do INSS.

Entretanto, aqui surge um grande problema, afinal, o empregado foi considerado apto pelo INSS, porém, para o médico do trabalho não, e então o empregador não admite seu retorno.

Pensando pelo lado de cada instituição, conclui-se que a responsabilidade pela incapacidade temporária ou permanente deste trabalhador é de ambos, INSS e empregador. O primeiro porque recebe contribuição em montante considerável do empregador e do empregado. O segundo porque se aproveita da força de trabalho do empregado e aufere lucro com esta prestação de serviço.

Não é justo o trabalhador pagar as suas contribuições ao INSS e não receber a contraprestação quando apresenta incapacidade para o trabalho, bem como não é aceitável a empresa sucumbir da sua responsabilidade social, abandonando o trabalhador que lhe proporcionou lucro.

Quando ambas as partes apresentam respostas negativas ao trabalhador, tanto o INSS continua arrecadando as suas contribuições e a empresa substitui o trabalhador por outro e segue normalmente com as suas atividades. Todavia, esse fato desencadeia situação extremamente injusta para o trabalhador incapacitado que não recebe benefício previdenciário nem remuneração.

Esta circunstância de que uma instituição empurra para outro, deixa o empregado no chamado limbo previdenciário/trabalhista, uma vez que ao tentar se socorrer de um dos lados possui a negativa de ambos, não auferindo renda seja do exercício de sua função na empresa ou por meio de benefício por incapacidade.

Todavia, não pode ficar o empregado a mercê do empregador e da Autarquia por conta de uma discordância em relação a sua capacidade laborativa.

O empregado aos olhos da Justiça do Trabalho é parte hipossuficiente da relação jurídica, seja perante o empregador como perante o INSS. Nessa esteira, veja como o judiciário para a intervir nessas situações.

O que diz a Jurisprudência

Com o intuito de buscar uma solução, muitas vezes estes casos chegam para apreciação do Judiciário. Já antecipando que este considera que os riscos do negócio pertencem ao empregador, prevalecendo o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.

Diante da situação, caso ainda haja a incapacidade laborativa, é viável a interposição de recurso administrativo requerendo a revisão da alta junto ao INSS. Assim, caso seja acolhido o recurso, o período em que ficou sem recursos, deverá o INSS arcar com os retroativos.

Se houver a negativa do INSS, é possível ingressar na via judicial requerendo o restabelecimento do benefício diante da incapacidade, com pedido de tutela antecipada, para que desde já seja restabelecido o benefício. De igual forma, constatada a incapacidade e o direito ao restabelecimento do benefício, será o INSS condenado a pagar os retroativos.

Lembrando que durante período em que o recurso em face do INSS ou o processo judicial correm, a empresa deve conceder ao funcionário licença remunerada, para evitar que este fique sem receber salários durante este tempo de espera de uma decisão definitiva.

O Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região possui a Súmula nº 31 sobre este tema a qual possui a seguinte ementa:

ALTA MÉDICA CONCEDIDA A EMPREGADO PELA PREVIDÊNCIA SOCIAL E NEGADA POR MÉDICO DA EMPRESA. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR PELO PAGAMENTO DOS SALÁRIOS DO PERÍODO POSTERIOR À CESSAÇÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO. O empregador não pode criar óbice ao regresso do empregado para o trabalho e, muito menos suspender o pagamento dos salários, perpetuando esse estado de indefinição da vida profissional do seu empregado. Isto porque, a rigor, do ponto de vista técnico, não existe o chamado “limbo jurídico”, uma vez que, com o término da concessão do benefício previdenciário – auxílio-doença acidentário ‒, o contrato de trabalho não está mais suspenso (artigos 467, CLT e 63 da Lei nº 8.213/91), volta à plena vigência, ainda que o empregado esteja apenas à disposição do empregador (artigo 4º, CLT), cujo tempo nessa condição deve ser remunerado como se estivesse, efetivamente, trabalhando, segundo norma preconizada pelo artigo 4º da Consolidação das Leis do Trabalho.

O TST em relação a isto, já se posicionou no sentido de que deve o empregado demonstrar que houve a negativa de retorno por parte da empresa, por não concordar com a posição do INSS sobre a ausência da incapacidade laborativa.

Assim, o entendimento predominante dos Tribunais é de que recebendo a alta do INSS, por conta da constatação da ausência da incapacidade laborativa no momento, automaticamente o contrato de trabalho cessa sua suspensão com a volta de todos seus efeitos jurídicos.

Em relação a constatação da ausência da incapacidade laborativa, cumpre lembrar que a alta previdenciária é considerada ato administrativo com presunção de legitimidade e veracidade,  sendo que o ônus de demonstrar que o empregado continua inapto e deve continuar recebendo o benefício por incapacidade, é do empregador, contrariando, portanto, o entendimento da Autarquia.

Portanto, a partir do momento que é declarada a aptidão pelo INSS, encerra-se automaticamente a suspensão contratual e o empregado passa a ficar à disposição do empregador, com isso a empresa pode tomar duas providências:

a) Retomar o contrato de trabalho e reconduzir o empregado ao seu posto de trabalho anterior;

b) Se entender que ele não tem condições para retornar à atividade anterior, deve alocar o empregado em outra função compatível com a sua limitação de saúde.

Se houver a negativa do empregador, que não providencia nenhuma das alternativas acima, ficando o empregado sem renda diante da inércia do INSS, bem como do empregador, cabe uma reclamatória trabalhista com possível condenação de pagamento de todos os salários do período do limbo previdenciário/trabalhista, acrescidos de juros e correção monetária, sem contar em uma possível condenação em danos morais.

Considerações finais

A situação analisada no decorrer do presente artigo, evidencia a vulnerabilidade que o empregado fica submetido ao ter sua prorrogação de benefício negada e de igual forma, seu retorno ao trabalho negado.

Passa a ser um momento em que o empregado não possui qualquer renda, não se mostrando justa tal situação, afinal, não faz sentido que sendo o quadro clínico o mesmo, especialistas não entram em um concensso. Assim, quem fica prejudicado diante deste cenário é exclusivamente o empregado, a parte mais frágil desta relação.

A fim de buscar uma solução, o Judiciário intervém ao determinar que não pode o empregado ficar desamparado, sendo que o entendimento predominante é de que havendo alta do INSS com a cessação do benefício por constatação da ausência da incapacidade laborativa, o contrato de trabalho fica ativo com todos os efeitos jurídicos, sendo de responsabilidade do empregador realocar o funcionário em atividade compatível com sua limitação ou o conduzir a sua função anterior.