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Auxílio-doença no contrato de trabalho intermitente

O tema tratado nesse texto é sobre a concessão do auxílio-doença no contrato de trabalho intermitente. Discutimos em diversos artigos em nosso site sobre o impacto que a reforma trabalhista implementou na nova realidade nas relações de trabalho. Entendemos que as novas regras constantes na CLT prejudicou muito a classe mais fraca dessa relação, ou seja, o trabalhador.

A alteração mais prejudicial e precária que ocorreu, em nosso entendimento, foi a implementação do contrato intermitente, estabelecido pelo artigo 443, § 3º e artigo 452-A da CLT.

Nesse contexto, oportuno transcrever a íntegra dos dispositivos modificadores acima indicado, vejamos:

Art. 443.  O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito, por prazo determinado ou indeterminado, ou para prestação de trabalho intermitente.

(…) § 3º  Considera-se como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto para os aeronautas, regidos por legislação própria.

Art. 452-A.  O contrato de trabalho intermitente deve ser celebrado por escrito e deve conter especificamente o valor da hora de trabalho, que não pode ser inferior ao valor horário do salário mínimo ou àquele devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função em contrato intermitente ou não.

Após a criação do contrato intermitente pela lei 13.467/17, que incluiu os dispositivos normativos acima transcritos, em poucos dias, esse contrato é alterado pela Medida Provisória 808/17.

Dentre as alterações realizadas pela MP 808, uma tem relevância previdenciária significativa. O art. 452-A, § 13 da CLT passa dispor que:

“Para os fins do disposto neste artigo, o auxílio-doença será devido ao segurado da Previdência Social a partir da data do início da incapacidade, vedada a aplicação do disposto § 3º do art. 60 da lei 8.213, de 1991”.

O dispositivo citado na texto acima da lei 8.213/91, que é o plano de benefícios da previdência social, determina que durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbirá à empresa pagar ao segurado empregado o seu salário integral. Esse prazo inicial de 15 dias funciona como uma espécie de filtro para incapacidades de curta duração, pois assim uma simples gripe, que na maioria dos casos tem um prazo curto de duração, não entra como hipótese de afastamento para fins de recebimento de benefício por incapacidade.

Consideramos que referida medida é importante para a gestão do sistema, pois toda pessoa sofre, ao longo da vida, incapacidades de curta duração, decorrente de doenças de menor potencialidade e acidentes leves. Estabelecer a concessão de benefícios por incapacidade na primeira quinzena acarretaria um complicador de difícil superação, pois haveria necessidade de ampliar significativamente a estrutura física, bem como contratar peritos e funcionários para o INSS, para atender a grande demanda.

No conjunto de regras que regulamenta a concessão dos benefícios por incapacidade, encontramos centenas de dispositivos inadequados e até mesmo inconstitucionais. Podemos citar, como exemplo, a regra que diferencia a proteção estabelecida para o trabalhador empregado com vínculo em carteira de trabalho que goza do recebimento dos primeiros 15 dias de incapacidade pela empresa, de outro lado, o trabalhador autônomo, denominado contribuinte individual, não goza da mesma garantia, mesmo realizando as suas contribuições em dia e integrando a proteção previdenciária.

Quando realizamos uma leitura atenta do § 13º do artigo 452-A incluso pela MP 808/17, visualizamos que para empregados submetidos ao regime do contrato intermitente, o auxílio-doença seria devido desde a incapacidade, cabendo ao INSS o pagamento desde o primeiro dia de incapacidade. Com isso, conforme esclarece o nobre professor Fábio Zambitte Ibrahim, teríamos três regras:

  • empregados regulares receberiam o benefício desde o 16º dia de incapacidade;
  • contribuintes individuais desde a incapacidade, mas somente para inaptidão superior a quinze dias;
  • por fim, empregados em contrato intermitente, sempre desde a incapacidade, não importando a extensão da mesma.

Tudo isso partindo da premissa que os respectivos requerimentos administrativos foram feitos no prazo legal.

Ocorre que o artigo 59 da lei 8.213/91 é claro ao estabelecer que o auxílio-doença será devido somente para o segurado que permanecer incapacitado por um prazo superior a 15 dias, tanto para o segurado empregado quanto para o segurado contribuinte individual (autônomo).

O legislador ao estabelecer uma regra que coloca um segurado em grande vantagem a outro em situações semelhantes, acaba por afrontar um regramento superior que é a Constituição Federal.

O trabalhador que está vinculado a um contrato de trabalho intermitente, se aproxima mais de um contribuinte individual, porém, ele pode ser considerado, tecnicamente, como um segurado empregado, pois possui vínculo empregatício e registro na carteira de trabalho, diferente do contribuinte individual que não possui vínculo.

A medida provisória 808 de 14 de novembro de 2017, por muitos chamada de a “reforma da reforma”, que alterou a CLT, foi prorrogada por duas vezes pelo Congresso Nacional, porém, como não foi convertida em lei, perdeu a sua eficácia em 23/04/2018, voltando a valer as regras da lei 13.467/17, sem os acréscimos e modificações da mencionada MP.

Consideramos que o empregado vinculado a um contrato de trabalho intermitente deveria ser enquadrado, para fins previdenciários, como contribuinte individual, pois a prestação do serviço realizado por esse empregado não está condicionado à subordinação, núcleo do estabelecimento do vínculo empregatício previsto no artigo 3º da CLT, uma vez que o artigo 452-A, § 3º estabelece que na hipótese do trabalhador recusar um chamado de trabalho de seu empregador, tal fato não acarreta nenhuma penalidade, tampouco caracteriza insubordinação. Essa situação é no mínimo ilógica.

Oportuno frisar que as incapacidades laborais decorrentes de acidentes de trabalho e figuras equiparadas continuam valendo para todos os empregados, incluindo os submetidos ao contrato intermitente. Assim, na hipótese de existir negligência com a segurança do trabalho por parte do empregador, além dos efeitos previdenciários, ele estará submetido à fiscalização, bem como responderá no âmbito civil e penal.

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Waldemar Ramos Junior

Advogado, palestrante, produtor de conteúdo jurídico, atua nas seguintes áreas do direito: Previdenciário, Trabalhista, Cível e Família. Possui livros publicados e artigos divulgados em revistas especializadas.

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