Saberalei

A perda do poder familiar e a concessão da pensão por morte17 min read

O objetivo do presente artigo é compreendermos acerca dos efeitos jurídicos da perda do poder familiar no âmbito previdenciário, mais especificamente com relação ao benefício de pensão por morte.

O tema ganha notoriedade principalmente em razão da lei 13.715/18, que amplia as hipóteses de perda do poder familiar pelo autor de determinados crimes contra outrem igualmente titular do poder familiar ou contra o filho, filha ou outro descendente.

Nesse cenário em que se amplia as hipóteses de perda de poder familiar, se faz necessário uma reflexão acerca das consequências geradas no âmbito da Previdência Social em relação à concessão do benefício de pensão por morte ao dependente, filho ou filha, quando o seu genitor perdeu o poder familiar por força de uma decisão judicial.

O que é Poder Familiar?

Antes de enfrentarmos as questões previdenciárias é necessário buscarmos a compreensão acerca da definição do tema.

Didaticamente, podemos afirmar que o poder familiar é o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais em relação aos filhos, estando, desta forma, relacionado ao dever de sustento, guarda, afeto e educação dos filhos menores.

Podemos afirmar que o poder familiar é uma decorrência do vínculo jurídico de filiação. Consiste no poder exercido pelos pais em relação aos filhos, sempre observando a ideia de família democrática baseada no regime de colaboração familiar e de relações fundadas no afeto.

Em síntese, o poder familiar está concentrado na reunião de direitos e deveres dos pais em relação à proteção da vida dos filhos menores de 18 anos.

Vale mencionar que o poder familiar é exercido em absoluta igualdade de condições entre pai e mãe, conforme estabelece o artigo 21 da lei 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente:

Art. 21. O poder familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência.

Assim, o poder familiar é dever conjunto dos pais e a Constituição Federal estabelece, em seu artigo 226, que “os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher“.

Nesse sentido, é preciso lembrar que algumas obrigações são exclusivas ao poder familiar, estando elas elencadas no artigo 1.634 do Código Civil. Essas obrigações não se encerram nos incisos do dispositivo podendo ser consideras outras obrigações, vejamos:

Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:

I – dirigir-lhes a criação e a educação;

II – exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584;

III – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;

IV – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior;

V – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município;

VI – nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;

VII – representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;

VIII – reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;

IX – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

Necessário observar que a exigência de obediência estabelecido no inciso IX do artigo 1.634 do Código Civil não pode ser desmedida ou exagerada, sendo proibido maus-tratos e relação ditatorial. Na hipótese de existir excessos nesse exercício, estará configurado o abuso de direito, o que pode repercutir, em casos de danos, na esfera da responsabilidade civil previstos nos artigos 187 e 927 do mesmo Código Civil. Assim, como consequência, além da suspensão ou destituição do poder familiar, o pai ou a mãe poderá ser condenado a pagar indenização por danos morais aos filhos se os maus-tratos estiverem presentes.

Conforme se pode observar, o Código Civil atribuiu algumas obrigações básicas que compõe o núcleo do poder familiar, entretanto, resta evidente que é humanamente impossível transcrever e prever todas as responsabilidades, direitos e deveres que estão atrelados em uma relação entre pais e filhos.

Ademais a Constituição Federal, através do seu artigo 227, também elenca deveres pelos quais detentores do poder familiar devem cumprir em relação aos filhos:

“É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão” (…)

Apesar de não constar expressamente na Constituição Federal e no Código Civil, o afeto e o amor, já há alguns anos, tem recebido extrema importância nas discussões acerca da extensão do poder familiar, sendo uma tendência que os Tribunais os levem em consideração nas decisões que discutem relações familiares, inclusive nas de cunho previdenciário, vejamos um exemplo:

PENSÃO – MÃE DE CRIAÇÃO – DEFERIMENTO. O artigo 147, III, da Lei Complementar 180/78, ao se referir a “pais” não tem apenas um sentido biológico. Restrito, portanto. A expressão contida na lei encerra um sentido finalístico, teleológico. Abarca a palavra “pais”, sem dúvida alguma, também aqueles que criaram, como se filho fosse, o servidor falecido. Afinal, mãe não é quem deu alguém à luz. Mas sim quem cria uma criança como se filho seu fosse. É sabença popular.” (TJSP – Ap. Cív. 133.401-5/4 – Acórdão COAD 108382 – 5ª Câm. de Direito Público – Rel. Des. Alberto Gentil – Julg. em 4-9-2003)

Ainda em relação ao conceito, devemos ressaltar que não se pode confundir o poder familiar com a guarda, pois a guarda é uma das medidas jurídicas que legaliza a permanência de crianças ou adolescentes em lares substitutos, conferindo ao menor a condição de dependente, inclusive para fins previdenciários.

Os institutos não podem ser confundidos, haja vista que quem detém o poder familiar nem sempre possui a guarda da criança.

Imaginamos uma situação típica em que um casal se divorcia, nesse caso, a guarda dos filhos menores pode ficar com a mãe ou com o pai, entretanto, nenhum deles irá perder o poder familiar.

Por essa razão podemos afirmar que um pai ou uma mãe pode perder a guarda, porém, não necessariamente terá perdido o poder familiar em relação aos filhos, valendo lembrar, que, atualmente é absolutamente comum nas relações familiares com filhos menores, a guarda compartilhada, em que os pais detêm a guarda e o poder familiar concomitantemente.

Hipóteses de perda do Poder Familiar

Para tratarmos das hipóteses de perda do poder familiar, se faz necessário estabelecer uma importante premissa, que se refere à carência de recursos materiais.

A falta ou carência de recursos materiais, não representa motivo suficiente para a suspensão ou perda do poder familiar, conforme previsto no artigo 23 do Estatuto da Criança e Adolescente:

A falta ou a carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para a perda ou a suspensão do pátrio poder poder familiar.

(…)

Não existindo outro motivo que por si só autorize a decretação da medida, a criança ou o adolescente será mantido em sua família de origem, a qual deverá obrigatoriamente ser incluída em serviços e programas oficiais de proteção, apoio e promoção.

A verdade é que a perda do poder familiar é tido uma uma exceção que somente pode se efetivar em situações extremas, sempre visando o melhor interesse do menor.

Nesse sentido, o Código Civil, em seu artigo 1.638, estabelece as hipóteses de perda do poder familiar do pai ou a mãe:

  • castigar imoderadamente o filho;
  • deixar o filho em abandono;
  • praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;
  • incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.

Até o ano de 2018 essas eram as hipóteses para se perder o poder familiar, entretanto, esse rol foi significativamente aumentado com a lei 13.715/18 que acrescentou ao artigo 1.638 do Código Civil o seguinte:

Parágrafo único. Perderá também por ato judicial o poder familiar aquele que:

I – praticar contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar:

a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher;

b) estupro ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão;

II – praticar contra filho, filha ou outro descendente:

a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher;

b) estupro, estupro de vulnerável ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão”.

Como podemos verificar houve uma importante ampliação nas hipóteses de perda do poder familiar, relacionados ao autor de crimes contra outrem igualmente titular do poder familiar ou contra o filho, filha ou outro descendente.

Suspensão e extinção do Poder Familiar

Para a finalidade do nosso estudo, ainda se faz necessário compreendermos a suspensão e a extinção do poder familiar, que são situações diversas da perda prevista no artigo 1.638 do Código Civil.

A suspensão do poder familiar, diferente da perda, deve ser visto como algo temporário, sendo uma restrição no exercício da função dos pais, estabelecida por decisão judicial e que perdura enquanto for necessária aos interesses do filho, destacando que, por lógica e preservação dos vínculos familiares, a suspensão do poder familiar deve ser preferida à perda, quando houver possibilidade de recomposição ulterior dos laços de afetividade.

Já a extinção, prevista no artigo 1.635 do Código Civil, estabelece uma interrupção definitiva do poder familiar, como, por exemplo, pela morte de um dos pais ou do filho, emancipação do filho, adoção ou ainda a perda em virtude de uma decisão judicial, vejamos as hipóteses:

  • Pela morte dos pais ou do filho, eis que o poder familiar tem caráter personalíssimo.
  • Pela emancipação, nos termos do art. 5º, parágrafo único, do CC; já que esta antecipa os efeitos da maioridade para fins civis.
  • Pela maioridade, aos 18 anos, não havendo mais razão para o poder familiar, diante da independência obtida com a maioridade.
  • Pela adoção, diante do rompimento de vínculo em relação à família anterior.
  • Diante de decisão judicial, nos casos do art. 1.638 do CC.

Se fosse possível resumir todas as hipóteses de perda, extinção ou suspensão do poder familiar poderíamos afirmar que a lei visa realmente preservar e proteger os interesses da criança, sendo que a Justiça tem, de forma acertada, julgado questões sob esse mesmo enfoque:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR. SITUAÇÃO DE RISCO. FALTA DE ESTRUTURA FAMILIAR E DESCUIDO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração têm por objetivo sanar eventual existência de obscuridade, contradição, omissão ou erro material (CPC/2015, art. 1.022), sendo inadmissível a sua oposição para rediscutir questões tratadas e devidamente fundamentadas na decisão embargada, já que não são cabíveis para provocar novo julgamento da lide. 2. A destituição do poder familiar foi decretada à luz do melhor interesse das crianças em proteção e com amparo em substrato fático suficiente, inexistindo afronta aos artigos 19 do Estatuto da Criança e do Adolescente e 1.638 do Código Civil. 3. Não compete ao eg. STJ se manifestar explicitamente sobre dispositivo constitucional, ainda que para fins de prequestionamento. Para futura interposição de recurso extraordinário, basta a prévia oposição de embargos de declaração (vide Súmula 356 do STF). 4. Embargos de declaração rejeitados.(STJ – EDcl no REsp: 1631840 MS 2016/0138797-8, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 29/08/2017, T4 – QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/09/2017)

Desta maneira, resta demonstrado que a Justiça e a legislação cria um manto de proteção aos interesses dos menores, buscando sempre preservar os seus direitos.

O filho pode receber a pensão por morte do pai ou da mãe que perdeu o Poder Familiar?

O problema que se propõe a enfrentar são situações em que após a destituição do poder familiar, o pai ou a mãe, segurados da previdência social, vem a falecer.

Nessa hipótese, mesmo após a decretação da perda do poder familiar, a Previdência Social deve considerar o filho como dependente e lhe conceder o benefício de pensão por morte?

Para respondermos essa importante indagação, necessário reportarmos aos artigos 41, 47 e § 2º, ambos do Estatuto da Criança e do Adolescente, que apontam respectivamente:

A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais.

( …)

O vínculo da adoção constitui-se por sentença judicial, que será inscrita no registro civil mediante mandado do qual não se fornecerá certidão.

2º O mandado judicial, que será arquivado, cancelará o registro original do adotado.

Analisando o que está expresso nos artigos transcritos e em toda a legislação referente ao poder de família, podemos afirmar que somente se pode falar em rompimento dos vínculos parentais quando a criança ou adolescente é colocado em nova família por meio da adoção.

Assim, analisando todas as leis pertinentes, verifica-se que a destituição do poder familiar atinge apenas os direitos/deveres relacionados no artigo 1.634 do Código Civil, não trazendo outros reflexos de ordem jurídica.

Por outro lado, sabemos que o artigo 16 da lei 8.213/91 estipula quem são os dependentes do segurado, sendo dividido da seguinte maneira: I) o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave; II) os pais; e III) o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave.

Desta forma, sendo a lei previdenciária absolutamente clara no sentido de consagrar o direito de recebimento de pensão por morte aos filhos do seguro falecido e considerando que mesmo com a perda do poder familiar ainda persiste o vínculo parental entre pais e filhos, podemos afirmar que estes podem e devem ser contemplados com o benefício de pensão por morte em caso de morte do pai ou da mãe destituídos do poder familiar.

A única exceção, conforme descrito acima, será no caso de adoção, em que haverá, nos termos da lei, a “perda da condição de filho”, para todos fins e efeitos, inclusive para âmbito previdenciário.

Nessa linha de raciocínio, podemos indagar se existe a possibilidade do filho que teve mãe e pai desconstituídos do poder familiar em cumular duas pensões por morte.

Para respondermos essa questão, é preciso analisar as proibições de cumulação de benefícios previstas no artigo 124 da lei 8.213/91:

Art. 124. Salvo no caso de direito adquirido, não é permitido o recebimento conjunto dos seguintes benefícios da Previdência Social:

I – aposentadoria e auxílio-doença;

II – duas ou mais aposentadorias;

II – mais de uma aposentadoria;

III – aposentadoria e abono de permanência em serviço;

IV – salário-maternidade e auxílio-doença;

V – mais de um auxílio-acidente;

VI – mais de uma pensão deixada por cônjuge ou companheiro, ressalvado o direito de opção pela mais vantajosa.

É preciso observar que a lei não trata especificamente quais as possibilidades de cumular benefícios da previdência social, apenas estabelece algumas hipóteses em que não é permitido o recebimento em conjunto de alguns benefícios.

Analisando a legislação mencionada, podemos afirmar que a pensão por morte, em regra, pode ser cumulada com qualquer outro benefício da previdência social, tais como aposentadoria por invalidez, aposentadoria por tempo ou idade, auxílio-doença, salário-maternidade, auxílio-reclusão e auxílio-acidente.

A única proibição de cumulação é de duas pensões por morte de cônjuge ou companheiro, conforme podemos verificar no inciso VI do artigo 124 da lei 8.213/91.

Através do texto da lei previdenciária, podemos verificar que se um filho menor perder pai e mãe, mesmo desconstituídos do poder familiar, este poderá receber duas pensões por morte, visto que a lei é omissa quanto à cumulação de pensões oriundas dos óbitos dos pais.

Vale mencionar que independente do tipo de relação de filiação o benefício de pensão por morte do dependente dos segurados serão gerados em favor do filho, desde que cumpridas as regras estabelecidas na legislação previdenciária.

Notas Conclusivas

Conclui-se que o poder familiar é uma instituição importantíssima na organização do Estado brasileiro, pois tem por premissa a proteção dos menores, gerando uma série de obrigações e direitos perante pais e filhos.

Esses direitos e obrigações devem ser respeitados sob pena dos pais perderem o poder familiar que possuem sobre seus filhos.

No presente artigo podemos verificar que mesmo ocorrendo a perda do poder familiar, pais e filhos não perdem a relação parental, pois a decisão judicial que determina a perda do poder familiar ao genitor do menor não rompe o vínculo jurídico parental.

Em razão dessa continuidade do vínculo parental, podemos concluir que essa condição se estende para todos os efeitos, inclusive sucessórios e previdenciários.

Com isso, se torna evidente a possibilidade jurídica, desde que atendidos os requisitos da lei 8.213/91, que o filho menor que teve pai ou mãe destituídos do poder familiar, venha a receber o benefício de pensão por morte em caso de morte de um deles ou de ambos.

Por fim, conforme se compreende do artigo 124 da lei 8.213/91, é possível que o filho menor que teve mãe e pai desconstituído do poder familiar, ocorrendo o óbito de ambos, cumular duas pensões por morte, já que a lei não proíbe a cumulação de pensões oriundas dos óbitos dos pais.

Referências Bibliográficas

DIAS, Maria Berenice, Manual de Direito das Famílias, 10ª edição, São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2015.

GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Manual De Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2017.

GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O companheirismo: uma espécie de família. São Paulo: Revistas dos Tribunais. 2010.

GOMES, Orlando. Direito de Família. 14ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

IBRAHIM, Fábio Zambitte, Curso de Direito Previdenciário. – 19. ed. – Rio de Janeiro: Impetus, 2014.

KERTZMAN, Ivan, Curso Prático de Direito Previdenciário. – 12.ed. rev. e ampl. e atual – Salvador, BA: JusPODIVM, 2015.

LENZA, Pedro. Direito Previdenciário Esquematizado- 3. Ed. de acordo com a lei 12.618 de 2012- São Paulo: Saraiva, 2013.

MACEDO, Rosa Maria S. Terapia Familiar no Brasil na Última Década. São Paulo; Ed. Roca profissional; 2008.

MARCONI, Marina de Andrade; LAKATOS, Eva Maria. Metodologia do cientifico. São Paulo: Editora Atlas, 2003, 4ª ed.

MARTINEZ, Wladimir Novaes. Direito da seguridade social. 28 Edição. São Paulo: Atlas, 2009.

TARTUCE, Flávio. Direito Civil. Direito de Família. 12. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2017. v.5.

TAVARES, Marcelo Leonardo, Direito Previdenciário: Regime Geral e Previdência Social e Regras Constitucionais dos Regimes Próprios de Previdência Social. – 13. ed. rev. e ampl. e atual. – Niterói, RJ: Impetus, 2011.

Gilberto Figueiredo Vassole

Advogado atuante na área do Direito Trabalhista e Direito Empresarial. Membro efetivo da comissão de direito do trabalho da OAB/SP, Pós Graduado em Processo Civil e Mestrando.

Conteúdo Exclusivo

Digite o seu melhor Email no campo abaixo para receber Nosso Conteúdo.

Siga-nos

Não seja tímido, entre em contato. Nós adoramos conhecer pessoas interessantes e fazer novos amigos.