O tema reforma da Previdência Social, ainda em tramitação no Congresso Nacional tem tomado grande espaço na mídia brasileira e gerado calorosa discussão, tanto no meio político quanto na sociedade, principalmente em razão dos impactos que referida reforma irá acarretar para todos os contribuintes da Previdência Social.

O que pouco se comenta é que a reforma da previdência já se iniciou através da Lei 13.846/2019, antiga MP 871/19, com inúmeras mudanças que impactam diretamente a vida dos segurados e trabalhadores brasileiros.

Neste artigo iremos analisar as mudanças já previstas em lei em relação aos trabalhadores que passaram pelo processo de reabilitação profissional e que retornaram ao trabalho após um período em gozo de benefício por incapacidade.

O que é reabilitação profissional

Teoricamente a reabilitação profissional é uma assistência educativa ou reeducativa e de adaptação ou readaptação profissional, instituída sob a denominação genérica de habilitação e reabilitação profissional.

O objetivo da reabilitação profissional, ao menos na teoria, é proporcionar aos beneficiários incapacitados parcial ou totalmente para o trabalho, os meios indicados para o reingresso no mercado de trabalho e no contexto em que vivem.

A definição legal de reabilitação está prevista no artigo 89 da Lei 8.213/1991:

A habilitação e a reabilitação profissional e social deverão proporcionar ao beneficiário incapacitado parcial ou totalmente para o trabalho, e às pessoas portadoras de deficiência, os meios para a (re)educação e de (re)adaptação profissional e social indicados para participar do mercado de trabalho e do contexto em que vive.

Segundo o parágrafo único do artigo 89 da Lei 8.213/1991, a reabilitação profissional deve obrigatoriamente compreender:

a) o fornecimento de aparelho de prótese, órtese e instrumentos de auxílio para locomoção quando a perda ou redução da capacidade funcional puder ser atenuada por seu uso e dos equipamentos necessários à habilitação e reabilitação social e profissional;

b) a reparação ou a substituição dos aparelhos mencionados no inciso anterior, desgastados pelo uso normal ou por ocorrência estranha à vontade do beneficiário;

c) o transporte do acidentado do trabalho, quando necessário.

Um aspecto importante dessa assistência prevista na legislação previdenciária é que a sua realização é obrigatória, ou seja, o segurado não tem opção de se negar a fazer a reabilitação proposta pelo INSS, sendo que, não sendo realizada nos moldes estabelecidos, o benefício por incapacidade será imediatamente cessado.

Ainda conforme a lei, após o processo de habilitação ou reabilitação social e profissional, o INSS emitirá certificado individual, indicando as atividades que poderão ser exercidas pelo beneficiário, nada impedindo que este exerça outra atividade para a qual se capacitar.

Se olhássemos friamente a letra da lei poderíamos afirmar que a reabilitação profissional prevista na legislação previdenciária é plenamente positiva no sentido de ter por finalidade a ressocialização do trabalhador parcialmente incapacitado no mercado de trabalho e na vida social.

Ocorre que na prática o sistema de reabilitação profissional se mantem distante da finalidade social que teria por objetivo a garantia da dignidade do trabalhador segurado.

A verdade é que a Previdência Social vem nos últimos anos utilizando da legislação do sistema de reabilitação profissional para cortar benefícios por incapacidade dos segurados, os enviando de volta ao mercado de trabalho sem nenhuma preparação técnica ou psicológica efetiva, gerando um grave problema social.

Para questionarmos a efetividade do sistema, vamos imaginar uma situação simbólica que retrata bem a realidade da reabilitação profissional atualmente.

Imaginemos um segurado de 55 anos cuja profissão é pedreiro, que sofreu um acidente típico de trabalho em que se restou uma incapacidade parcial e permanente, impossibilitando este trabalhador de carregar peso e realizar esforços repetitivos.

Esse trabalhador recebe em razão do acidente e da incapacidade laboral o benefício de auxílio-doença a mais de 5 anos ininterruptos, quando o INSS o convoca para uma reabilitação profissional.

Dentro do sistema de reabilitação, o INSS constata que o segurado não pode mais exercer a sua profissão habitual, vindo a determinar a realização de reabilitação para funções administrativas, através de cursos de informática e de rotinas administrativas.

Evidentemente que após a realização da reabilitação através de cursos ao segurado este ainda não estará apto para disputar em igualdade de condições as escassas vagas do mercado de trabalho para o âmbito administrativo, principalmente em razão de um fator determinante, a falta de experiência na “nova” profissão.

Por isso, a realidade é diferente e o trabalhador segurado, após a reabilitação, será encaminhado para um mercado de trabalho sem igualdade de chances nas disputas por vagas, gerando um seríssimo problema de ordem social.

Resumidamente, na prática, após a reabilitação profissional, o benefício é indevidamente cessado sem que o trabalhador tenha reais condições de se sustentar.

Outro aspecto real no processo de habilitação é que a Previdência Social acaba se utilizando da prerrogativa legal da reabilitação profissional para simplesmente empurrar ao mercado de trabalho segurados que ainda não possuem condições físicas de retorno, mesmo em outra atividade que na teoria seria compatível com a sua atual situação de incapacidade.

Infelizmente a realidade é que a Previdência Social se utiliza do mecanismo da reabilitação profissional como mais uma alternativa de corte de despesas e diminuição de custos, deixando de lado as garantias constitucionais do segurado incapacitado ao trabalho.

Constata-se, ainda, um subaproveitamento da mão de obra deste trabalhador, que ao retomar suas funções após ter o auxílio-doença cessado é designado a retornar ao trabalho para realizar atividades de menor importância na empresa, gerando inclusive, um possível desgaste emocional a esse segurado.

Por fim, podemos dizer que, nos moldes das proteções sociais previstas em nossa Constituição Federal, a habilitação ou reabilitação deve ser plena, isto é, deve garantir ao segurado a possibilidade dessa nova atividade garantir com dignidade a própria manutenção.

Todavia, se isso não for possível, ainda que o INSS tenha ensinado uma nova profissão, como no exemplo acima do segurado pedreiro que realizou cursos de rotinas administrativas, entretanto, o segurado não consegue sua recolocação no mercado de trabalho de maneira a conseguir sua subsistência tal como antes da doença ou lesão, entende-se como não realizada a reabilitação e, consequentemente, deve este permanecer em gozo do benefício, seja ele a aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença.

Direitos dos trabalhadores reabilitados

Antes de adentrarmos especificamente nas alterações nos direitos dos trabalhadores reabilitados prevista pela recente Lei. 13.846/2019, importante se faz destacarmos os direitos que estes trabalhadores ainda têm e que não foram modificados em razão da mencionada lei.

O § 1º do artigo 93 da Lei 8.213/1991 determina que a dispensa de pessoa com deficiência ou de beneficiário reabilitado da Previdência Social ao final de contrato por prazo determinado superior à 90 dias, bem como a dispensa imotivada em contrato por prazo indeterminado, somente poderão ocorrer após a contratação de outro trabalhador com deficiência ou reabilitado da Previdência Social.

Em razão dessa previsão legal parte da nossa jurisprudência entende que o funcionário reabilitado não pode ser dispensado enquanto a empresa não contratar outro nas mesmas condições para a vaga, garantindo assim, uma estabilidade até que a empresa realize nova contratação nas mesmas condições, conforme podemos verificar na decisão abaixo:

BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. REABILITAÇÃO. RETORNO AO TRABALHO. OBSERVÂNCIA DO ART. 93, DA LEI Nº 8.213/91. Embora a condição de reabilitada da reclamante não lhe confira estabilidade provisória de emprego, a reclamada não demonstrou ter observado a condição suspensiva de seu poder potestativo de despedida, no tocante à admissão de empregado em condição semelhante à autora, considerando-se a previsão do art. 93, da Lei nº 8.213/91.(TRT-4 – RO: 00201603620165040006, Data de Julgamento: 12/07/2018, 3ª Turma)

É certo que por outro lado existem decisões que compreendem que o artigo 93 da Lei 8.213/1991 não garante estabilidade por se tratar de norma de caráter apenas indicativo e, portanto, no caso de sua inobservância, as empresas deverão apenas arcar com o ônus da multa administrativa.

Necessário frisar que na hipótese do segurado reabilitado ter sido vítima de acidente do trabalho ou doença ocupacional, deve-se aplicar a regra prevista no artigo 118 da Lei 8.213/1991, que garante ao segurado reabilitado um ano de estabilidade após o retorno ao trabalho.

Vale mencionar que por força do inciso I do artigo 20 da Lei 8.213/1991, a doença profissional ou ocupacional se equipara a acidente de trabalho, sendo assim, o reabilitado nessas condições também terá estabilidade de 12 meses após o retorno ao trabalho, vejamos:

Consideram-se acidente do trabalho, nos termos do artigo anterior, as seguintes entidades mórbidas:

I – doença profissional, assim entendida a produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade e constante da respectiva relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social;

II – doença do trabalho, assim entendida a adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente, constante da relação mencionada no inciso I.

Por essas razões podemos dizer que caso a empresa tenha a intenção de dispensar um trabalhador reabilitado que esteja dentro do período de estabilidade, esta deve indenizar integralmente todos os salários e reflexos constante do período estável.

Obviamente que não podemos deixar de mencionar direitos fundamentais previstos em nosso ordenamento jurídico que também são direitos dos empregados reabilitados, tais como, ser tratado com dignidade e principalmente que seja respeitada as suas possíveis limitações físicas dentro das atividades a serem desempenhadas na empresa.

Evidentemente que caso a empresa não respeite as limitações do trabalhador, este poderá ajuizar reclamação trabalhista requerendo a rescisão indireta do contrato de trabalho, com todos os direitos rescisórios, além de poder pleitear indenização por danos morais, se houver motivos fáticos para tanto.

O que muda para os trabalhadores reabilitados após a Lei 13.846/2019

Entre inúmeros direitos trabalhistas que visam de alguma forma garantir a dignidade e proteção social do trabalhador, podemos destacar o princípio da isonomia salarial.

Como bem sabemos, tal princípio é um desdobramento do princípio maior da igualdade de todos perante a lei e foi ampliado pelo legislador brasileiro, ao proibir a desigualdade de tratamento não só em razão do sexo ou nacionalidade, mas também por força de idade e estado civil.

A nossa Constituição Federal é expressa na defesa da igualdade salarial, sem discriminação, conforme podemos verificar em seu artigo 7º, vejamos:

São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(…)

XXX – proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;

XXXI – proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência;

O texto constitucional é absolutamente claro ao determinar que não poderá, em nenhuma hipótese, existir discriminar salarial.

Essencialmente isso pressupõe que todo trabalho de igual valor deve ser remunerado de forma igual, inclusive, a lei infraconstitucional também regula o tema através do artigo 461 da CLT que prevê:

Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade.

Diante de toda proteção legislativa acerca da isonomia salarial, nossa jurisprudência tem protegido os trabalhadores do desvio de função, que se caracteriza quando o empregado começa a praticar uma função diferente da que foi contratado na empresa.

O desvio de função acontece quando existe uma alteração no contrato de trabalho em que o empregado trabalhe em cargo diverso daquele que foi contratado, sem necessariamente uma compensação financeira.

É fato que cada função tem suas individualidades, o desvio pode ser considerado prejudicial ao empregado, sendo o trabalho mais rigoroso, perigoso, insalubre ou mesmo tendo exigências técnicas diferentes das quais o empregado tenha que receber um salário superior.

Imaginemos um trabalhador que seja contratado como faxineiro de um restaurante, cujo o piso salarial, nos termos da Convenção Coletiva de Trabalho, seja R$ 1.100.00.

No decorrer do contrato de trabalho, o trabalhador passa a exercer a função de garçom, sem, contudo, receber o piso da categoria, supostamente com o valor de R$ 2.100,00.

Nesse exemplo o trabalhador ganhava como faxineiro e trabalhava como garçom, gerando um prejuízo de R$ 1.000,00 por mês, em razão do claro desvio de função.

Por essa razão, nossa jurisprudência, adota o desvio de função como uma forma de proteção do trabalhador em face do princípio constitucional da isonomia salarial, vejamos decisão do Tribunal Superior do Trabalho:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. DESVIO DE FUNÇÃO. Segundo o Tribunal Regional, a prova produzida constatou que o reclamante, não obstante ter sido contratado para o cargo de “operador A”, realizava as funções de “operador mantenedor”, sem, entretanto, ser promovido e receber o salário dessas funções. Verifica-se, portanto, que a controvérsia foi solucionada com base na apreciação das provas efetivamente produzidas, portanto, não há falar em ofensa ao artigo 818, I, da CLT. Logo, para se concluir de forma diversa, de que o reclamante não laborou em desvio de função, necessário seria o reexame dos fatos e das provas produzidas, o que é inviável nessa instância extraordinária, a teor da Súmula nº 126 do TST. Agravo de instrumento conhecido e não provido.(TST – AIRR: 114254320175180053, Relator: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 29/05/2019, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/05/2019)

Ocorre que a Lei 13.846/2019 acrescentou o § 2º no artigo 62 da Lei 8.213/1991 para excluir o direito dos trabalhadores reabilitados pela Previdência Social do direito de indenizações decorrentes de desvio de função:

A alteração das atribuições e responsabilidades do segurado compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental não configura desvio de cargo ou função do segurado reabilitado ou que estiver em processo de reabilitação profissional a cargo do INSS.

Em outras palavras o texto trazido pela Lei 13.846/2019 teoricamente permite que os trabalhadores que foram reabilitados possam trabalhar em funções diversas das que foram contratados, com salário inferior, sem que isso possa ser corrigido pela Justiça do Trabalho.

Apesar da Lei 13.846/2019 ser recente, tendo seus efeitos válidos a partir de 18/06/2019, devemos considerar que especificamente em relação ao parágrafo 2º do artigo 62, este deve ser tido como inconstitucional por violar o artigo 7º da Constituição Federal.

Ao admitirmos interpretação diversa da plena inconstitucionalidade, podemos afirmar que a dignidade do trabalhador reabilitado estará sendo legalmente desprezada.

Somente seria admitida uma eventual supressão de direito trabalhista protegido pela Constituição por meio de Emenda à Constituição, todavia, ainda assim referida alteração encontraria restrições por ser os direitos sociais previstos no artigo 7º da Constituição Federal cláusula pétrea e imutáveis.

Notas Conclusivas

Ao que podemos concluir, as recentes modificações da Previdência Social, tanto as propostas para a reforma do Regime Geral como as modificações já implementadas impactam negativamente a vida dos segurados.

Especificamente em relação ao parágrafo 2º do artigo 62 da Lei 8.213/1991 acrescentado por força da Lei 13.846/2019, restou evidente que existe flagrante inconstitucionalidade.

A referida alteração passou a permitir que um trabalhador reabilitado possa de alguma forma trabalhar em função sem que receba o valor do salário correspondente à nova atividade exercida.

Em síntese a alteração legislativa passou a permitir que o trabalho de duas pessoas que realizem a mesma função possa receber salários diferentes, pelo simples fato de um ser reabilitado e outro não.

Além de inconstitucional a nova legislação cria um manifesto ambiente de discriminação e preconceito que deverá ser repudiado pelo Poder Judiciário.

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