Há diversas formas de estabilidade no emprego na legislação trabalhista. Elas nada mais são do que uma garantia que impossibilita a empresa de dispensar o trabalhador durante um período, estabelecido na lei.
A forma mais comum de estabilidade no emprego é a estabilidade provisória. Nela, as consequências duram enquanto perdurar a causa, como ocorre com o empregado acidentado ou o empregado cuja jornada de trabalho ou renda foi reduzida ou suspensa em razão da pandemia de COVID-19.
As estabilidades provisórias seriam o mesmo que garantias de emprego, uma vez que tanto a primeira quanto a segunda são temporárias, pois são “vantagem jurídica de caráter transitório deferida ao empregado em virtude de uma circunstância contratual ou pessoal obreira de caráter especial, de modo a assegurar a manutenção do vínculo empregatício por um lapso temporal definido, independentemente da vontade do empregador” (in, DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2006, p. 1249).
As estabilidades, é bom lembrar, não asseguram a permanência no emprego se há justa causa para a dispensa!
Estabilidade e aposentadoria
Inicialmente é preciso esclarecer que a aposentadoria não extingue o contrato de trabalho. Esse entendimento já foi estabelecido pelo Tribunal Superior do Trabalho por intermédio da Orientação Jurisprudencial 361:
“Aposentadoria espontânea. Unicidade do contrato de trabalho. Multa de 40% do FGTS sobre todo o período. A aposentadoria espontânea não é causa de extinção do contrato de trabalho se o empregado permanece prestando serviços ao empregador após a jubilação. Assim, por ocasião da sua dispensa imotivada, o empregado tem direito à multa de 40% do FGTS sobre a totalidade dos depósitos efetuados no curso do pacto laboral” (DJ 20.05.2008).
O Supremo Tribunal Federal nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 1.770 e 1.721, estabeleceu que a relação jurídica de aposentadoria entre segurado e Previdência Social, não interfere na relação de trabalho, entre empregado e empregador, veja:
“Previdência social: aposentadoria espontânea não implica, por si só, extinção do contrato de trabalho. 1. Despedida arbitrária ou sem justa causa (CF, art. 7º, I): viola a garantia constitucional o acórdão que, partindo de premissa derivada de interpretação conferida ao art. 453, caput, da CLT (redação alterada pela L. 6.204/75), decide que a aposentadoria espontânea extingue o contrato de trabalho, mesmo quando o empregado continua a trabalhar na empresa após a concessão do benefício previdenciário. (…) (ADIn 1.721-MC, Ilmar Galvão, RTJ 186/3; ADIn 1.770, Moreira Alves, RTJ 168/128)” (STF, 1ª Turma, RE 449.420-5/PR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 14.10.2005).
Se o trabalhador estável se aposenta (passa a receber os proventos de aposentadoria), mas permanece na mesma atividade, sem a extinção do contrato, preserva a estabilidade no emprego e o contrato. Se, ao contrário, houver recontratação, renegociação, não há que se falar em estabilidade no emprego, pois haveria novo contrato de trabalho deflagrado.
Na situação de pandemia, a Lei 14.020/20 tratou de pontuar a situação dos empregados que estejam recebendo aposentadoria. Neste caso, a redução proporcional de jornada de trabalho e de salário ou suspensão temporária do contrato por acordo individual escrito, somente será admitida mediante alguma das autorizações para a celebração de acordo individual, e o pagamento pelo empregador de ajuda compensatória mensal, observadas as condições do artigo 12, § 2º, da Lei 14.020/20 (faixa salarial do empregado e receita bruta auferida pelo empregador em 2019).
Além disso, via de regra, o fato do trabalhador estar às vésperas da aposentadoria, já o coloca em situação de estabilidade no emprego, uma vez que não pode ser imotivadamente mandado embora no período de 12 a 24 meses que antecedem sua aposentadoria, tudo a depender do estipulado em acordo ou convenção coletiva.
Estabilidade e acidente do trabalho ou doenças ocupacionais
Segundo decisão recente do Supremo Tribunal Federal, a contração do vírus COVID-19 no contexto empregatício, ou seja, quando há nexo causal entre atividade laboral e contaminação, deve ser considerada doença ocupacional, e, portanto, acidente do trabalho para fins previdenciários e laborais. Por consequência, é de responsabilidade da empresa remunerar os primeiros 15 dias de afastamento do trabalhador, e, a partir do 16º dia, ele fará jus ao benefício previdenciário de auxílio-doença acidentário pelo INSS.
O empregado, portanto, estaria sujeito a estabilidade no emprego por 12 meses após o fim do auxílio-doença acidentário, razão pela qual a demissão sem justa causa importa nas penalidades pecuniárias trazidas pela Lei 14.020/20. Aquele que se acidenta para atender demanda do empregador ou que esteja se deslocando a trabalho, também se beneficia da mesma garantia.
Não obstante, a tendência durante o período de calamidade é de redução dos acidentes de trabalho, consideradas a transferência significativa de trabalhadores para o trabalho home office e as campanhas de conscientização para a adoção de medidas sanitárias por empregadores que permaneçam operantes (estas variantes podem romper com o nexo causal para a doença ocupacional e para o acidente de trabalho).
Estabilidade e empregada gestante
A gestante não pode ser dispensada sem justa causa, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, de acordo com a previsão constitucional do artigo 10, II, b, do ADCT.
A estabilidade no emprego permanece ainda que a empregada tenha sido contratada por prazo determinado, conforme a Súmula 244, item III do TST; ainda que esteja cumprindo aviso prévio trabalhado ou indenizado e, ainda que a maternidade advenha de adoção (a estabilidade no emprego se estende à mãe adotante).
No particular da situação de pandemia, a Lei 14.020/20 autoriza a participação da gestante, inclusive se empregada doméstica, no programa de benefício emergencial; entretanto, a situação de percepção do auxílio cessa a partir do recebimento de licença-maternidade, devendo a situação ser comunicada imediatamente ao Ministério da Economia (previsão também estendida à adotante).
Antes ou após a licença-maternidade, a gestante pode sofrer a redução salarial ou suspensão do contrato de trabalho (não durante, pois a licença substitui o salário e já é causa suspensiva do contrato), embora a recomendação que se faça é que a situação de restrição seja convolada somente após o retorno da licença-maternidade.
A estabilidade no emprego perdura até cinco meses após o parto. Somente a situação de adesão do empregador ao programa da Lei 14.020/20 importaria em estabilidade estendida no tempo (pelo prazo equivalente à adesão ao programa de benefício emergencial, após cessada a licença-maternidade, conforme artigo 10, III, Lei 14.020/20), veja:
Art. 10. Fica reconhecida a garantia provisória no emprego ao empregado que receber o Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda, previsto no art. 5º desta Lei, em decorrência da redução da jornada de trabalho e do salário ou da suspensão temporária do contrato de trabalho de que trata esta Lei, nos seguintes termos:
(…)
III – no caso da empregada gestante, por período equivalente ao acordado para a redução da jornada de trabalho e do salário ou para a suspensão temporária do contrato de trabalho, contado a partir do término do período da garantia estabelecida na alínea “b” do inciso II do caput do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
§ 1º A dispensa sem justa causa que ocorrer durante o período de garantia provisória no emprego previsto no caput deste artigo sujeitará o empregador ao pagamento, além das parcelas rescisórias previstas na legislação em vigor, de indenização (…)
Estabilidade do empregado com COVID-19
Há duas situações distintas no que concerne ao empregado com COVID-19. A primeira delas quando reconhecido o nexo causal e a doença seja impositiva de acidente do trabalho; situação facilmente vislumbrada para os profissionais da área da saúde.
Não só o trabalhador que contraiu a doença no ambiente de trabalho é acidentado do trabalho, como também aquele que é contaminado quando está no trajeto ou percurso até o empregador (no uso de transportes públicos, serviços de aplicativo, etc.). O ônus da prova fica a cargo da empresa, que deve comprovar que a doença não foi contraída no contexto de trabalho nem por negligência de medidas de proteção.
Esta ocorrência trará estabilidade ao doente por 12 meses após o fim da percepção do benefício previdenciário de auxílio-doença acidentário pelo INSS.
Oportuno esclarecer que a MP 905/2019, que vigorou entre 12 de novembro de 2019 e 20 de abril de 2020, que tratava do contrato de trabalho verde amarelo, tinha alterado alguns dispositivos da Lei 8.213/1991, entre as mudanças, estava a revogação do artigo 21, inciso IV, alínea “d” da referida lei, que equipara o acidente de trabalho todo aquele que ocorrer “no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoção, inclusive veículo de propriedade do segurado”.
Como não ocorreu a conversão da MP 905/2019 em lei, a mesma caducou e o acidente de trajeto voltou a ter plena vigência.
Na hipótese de não haver relação (nexo causal) entre a contaminação do vírus e o trabalho do empregado, não haverá estabilidade no emprego, a não ser que o empregador tenha acordado redução de jornada, salarial ou suspensão de contrato com base na lei 14.020/20. Assim sendo, a estabilidade decorre da situação contratual e não da contração da doença.
Embora não seja propriamente uma estabilidade no emprego prevista em lei, o período de interrupção do contrato de trabalho quando o empregador achar-se impedido de funcionar com base em medida tomada para o combate do COVID-19, haverá uma garantia provisória no emprego do trabalhador.
Levando em consideração a interrupção do contrato de trabalho provocada pelo artigo 3º, § 3º, da lei nº 13.979/20, a demissão torna-se inexequível, sendo postergada, portanto, para o primeiro dia após a cessação da inatividade por determinação estatal. Assim, temos o seguinte quadro:
- estabilidade na hipótese de contaminação do covid-19 no trabalho;
- estabilidade de contaminação no trajeto de ida ou volta do trabalho;
- estabilidade na redução de jornada e de salário;
- estabilidade na suspensão do contrato de trabalho;
- estabilidade na hipótese de impedimento de funcionamento da empresa.
Suspensão do contrato de trabalho pela lei 14.020/2020
A MP 936/20, posteriormente convertida na Lei 14.020/20 criou nova situação de estabilidade provisória no ordenamento jurídico trabalhista, estabelecendo o reconhecimento da garantia provisória no emprego ao empregado que receber o Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Rendai em decorrência da redução da jornada de trabalho e do salário ou da suspensão temporária do contrato de trabalho.
A estabilidade no emprego será por período equivalente ao acordado pelo programa de benefício emergencial após o restabelecimento da jornada de trabalho. Desta forma, se o contrato foi suspenso por 90 dias, haverá estabilidade no emprego por 180 dias.
O decreto federal número 10.422/20 prorrogou os prazos para suspensão de contrato e redução de jornada para o período total de 120 dias. Isto quer dizer que caso não haja nova prorrogação, a estabilidade poderá durar até 120 dias após o restabelecimento da normalidade dos contratos, totalizando em 240 dias de estabilidade.
Se houver redução de salário e de jornada e suspensão do contrato cumulativos ou intercalados, há necessidade de se respeitar o prazo máximo de 120 dias.
Conforme estabelecido no artigo 5º do Decreto nº 10.422/2020 serão computados no prazo máximo de 120 dias de redução salarial ou de suspensão do contrato todos os períodos já utilizados até a data de publicação do Decreto.
Para elucidar o aumento de prazo estabelecido para prorrogação prevista no decreto, vamos os exemplos abaixo:
- Empregado que teve redução de salário por 90 dias com base na MP nº 936/2020: poderá prorrogar a redução por mais 30 dias no máximo, totalizando 120 dias;
- Empregado que teve suspensão contratual por 60 dias, com base na MP nº 936/2020: poderá prorrogar a suspensão por mais 60 dias, totalizando 120 dias.
Estabilidade e procedimentos cirúrgicos
Para casos cirúrgicos, a estabilidade no emprego exige uma série de fatores concorrentes:
- primeiro, o afastamento do trabalhador deve ser necessário por mais de 15 dias;
- deve ter causa acidentária relacionada ao trabalho; e
- deve receber do INSS o benefício previdenciário de auxílio-doença acidentário.
Neste caso, o empregado é estável por 12 meses após o fim do auxílio-doença, conforme estabelece a lei 8.213/1991, em seu artigo 118.
Caso o empregado não tenha seu caso avaliado pela perícia como acidente de trabalho ou doença ocupacional, ele pode questionar o direito na Justiça, inclusive para ser reintegrado à empresa, se a sua demissão ocorreu para evitar encargos ao empregador.
Se o procedimento cirúrgico não tiver relação com acidente do trabalho ou doença ocupacional (adquirida no exercício da atividade), não há que se falar em estabilidade. Estas circunstâncias não foram alteradas pelos regulamentos referentes à COVID-19.
Estabilidade e INSS
A mera percepção de benefício do auxílio-doença pode não ser determinante para a estabilidade do segurado. Isto ocorre porque a legislação trabalhista tratou de conceder estabilidade somente ao trabalhador que recebeu auxílio-doença acidentário, ou seja, o empregador só se torna responsável pela manutenção do emprego caso a situação de afastamento por acidente tenha sido motivada pela própria relação de trabalho.
Até que o empregado tenha alta pelo INSS, como por exemplo o aposentado por invalidez, antes da perícia periódica de revalidação do benefício, ele não pode ser demitido, pois o contrato de trabalho, nesses casos, permanece suspenso.
Em casos de divergência em relação às perícias do INSS ou pareceres administrativos, recusas a direitos ou, ainda, divergências entre alegações do empregador e empregado, a questão pode ser levada ao Poder Judiciário.
Estabilidade e aposentadoria por invalidez
A aposentadoria por invalidez é causa de suspensão do contrato de trabalho (art. 475/CLT). A lei previdenciária garante ao trabalhador parcialmente recuperado, dentro de 5 anos, o pagamento de porcentagens graduais de aposentadoria por invalidez, porque a lei presume que o empregado não conseguirá desempenhar integralmente as mesmas funções de antes, atraindo para si repercussão salarial negativa (art. 47, Lei 8.213/91).
Não há estabilidade, por si só, ao aposentado por invalidez. Ele pode ser demitido com as verbas rescisórias dos artigos 477 e 478 da CLT, contudo, se ele era estável por qualquer outra causa admita por lei, o empregador que demiti-lo deverá arcar com as verbas indenizatórias do art. 497 da CLT.
A volta à atividade sem a liberação do INSS, gera a suspensão do benefício de aposentadoria por invalidez.
Na hipótese do empregado ter o benefício de aposentadoria por invalidez cessado, ele deve retornar à empresa em até 30 dias. Se não houver outra circunstância de estabilidade, o empregado pode ser demitido.
Uma hipótese de estabilidade para quem teve a aposentadoria por invalidez cessada é quando a incapacidade que originou o benefício de aposentadoria por invalidez se deu por acidente do trabalho ou doença ocupacional, nessas hipóteses, se aplica o artigo 118 da lei 8.213/91, com estabilidade de 12 meses após o efetivo retorno do trabalhador ao posto de trabalho.
O que acontece com a empresa que demite no período de estabilidade?
A demissão por justa causa (quando motivada por ato do próprio empregado) afasta qualquer garantia de emprego.
Entretanto, a demissão sem justa causa de empregado estável em decorrência da situação de calamidade, que tenha suspendido ou reduzido a jornada laboral, acarretará as seguintes penalidades ao empregador, além das verbas rescisórias, como a indenização compensatória do INSS (art. 10, § 1º, Lei 14.020/20):
- 50% (cinquenta por cento) do salário a que o empregado teria direito no período de garantia provisória no emprego, na hipótese de redução de jornada de trabalho e de salário igual ou superior a 25% (vinte e cinco por cento) e inferior a 50% (cinquenta por cento);
- 75% (setenta e cinco por cento) do salário a que o empregado teria direito no período de garantia provisória no emprego, na hipótese de redução de jornada de trabalho e de salário igual ou superior a 50% (cinquenta por cento) e inferior a 70%(setenta por cento); ou
- 100% (cem por cento) do salário a que o empregado teria direito no período de garantia provisória no emprego, nas hipóteses de redução de jornada de trabalho e de salário em percentual igual ou superior a 70% (setenta por cento) ou de suspensão temporária do contrato de trabalho.
Alguns empregadores, contudo, têm alegado fato do príncipe ou força maior para se esquivar das verbas rescisórias em decorrência de desligamento sem justa causa no período da pandemia.
Quais os direitos do trabalhador estável demitido?
O estável demitido faz jus às verbas de indenização (40% FGTS, além das verbas do artigo 10, Lei 14.020/20 se esta for a causa da estabilidade), além das verbas rescisórias em decorrência do desligamento do contrato (férias vencidas, décimo terceiro proporcional, horas extras, etc.).
Nem a estabilidade, nem as indenizações por demissão sem justa causa da Lei 14.020/20, incidem nos casos em que o empregador não aderiu ao programa de benefício emergencial do governo e optou por manter a integralidade de seus contratos de trabalho.
A suspensão do contrato ou redução de jornada em decorrência da Lei 14.020/20 não retira o direito do funcionário aos benefícios extra-salariais que recebia, como plano de saúde e auxílio alimentação. O único benefício que não se sustenta é o auxílio-transporte para os empregados que não precisam mais se deslocar. O direito retroativo a todos esses benefícios não pagos, devem constar das verbas rescisórias.
Renúncia da estabilidade
Nada impede que o próprio empregado peça demissão. Neste caso, o empregador não arca com as indenizações e multas incidentes sobre a dispensa sem justa causa.
A estabilidade foi criada pelo ordenamento jurídico como modalidade de proteção de contratos de trabalho em favor do empregado. Esta é ficção legal que visa evitar situações de arbitrariedade e dispensa injusta pelo empregador.
Quando o empregado decide que não quer manter a relação de emprego, o benefício criado para protegê-lo não deve ser oposto contra ele.
Dentro deste raciocínio, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) entende como válida a renúncia expressa do empregado à estabilidade, sobretudo se este estiver assistido pelo Sindicato.
