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O Nascituro faz jus à pensão por morte?20 min read

O propósito deste artigo é esclarecer acerca da possibilidade do nascituro receber o benefício de pensão por morte em caso de morte do seu genitor e desde que não haja relação jurídica entre o segurado genitor e a mãe do nascituro capaz de gerar o direito à concessão da do benefício a esta.

O tema é complexo e envolve questões da mais alta relevância como a extensão do princípio da dignidade da pessoa humana e a finalidade social da pensão por morte.

Sabemos que a pensão por morte é benefício previdenciário concedido aos dependentes do segurado que falecer, cujos dependentes estão elencados no artigo 16 da lei 8213/91, a saber: o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave; os pais; e o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave.

Ao que podemos verificar, a lei 8.213/91 não prevê, ao menos expressamente, a possibilidade do nascituro receber o benefício de pensão por morte.

Por esse motivo, iremos analisar à luz das leis civis, especialmente no âmbito do direito de família, legislação previdenciária e as mais recentes decisões do Poder Judiciário sobre a possibilidade de concessão da pensão morte ao nascituro.

O que significa Nascituro?

O significado mais simples e correto para o termo nascituro pode ser definido como uma vida intra-uterina, podendo ser conceituado como um ser humano que ainda irá nascer.

O grande debate no meio jurídico é compreender quais são os direitos do nascituro, ou seja, como nosso ordenamento jurídico entende o início da vida.

Para entendermos como nosso direito determina os direitos do nascituro, necessário a transcrição do artigo 2º do Código Civil:

A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

Os estudiosos sobre o tema dividem o tema em três teorias: 1) natalista; 2) concepcionista; 3) personalidade condicional.

Para a os natalistas, a existência humana se dá somente com o nascimento com vida, não havendo como atribuir personalidade e direitos ao nascituro. Entende-se que o nascituro não tem personalidade jurídica e, portanto, não goza de direitos próprios, que ficam condicionados ao seu nascimento com vida.

A teoria dos concepcionistas defende que a personalidade inicia com a própria concepção, e por isso mesmo a lei assegura os direitos desde a concepção e, portanto, o nascituro como sujeito de direitos deve ser considerado como pessoa.

Por fim, a teoria da personalidade condicional admite que o nascituro adquira personalidade desde a sua concepção, mas condiciona esses direitos ao seu nascimento com vida.

No Brasil consideramos que prevalece a teoria dos concepcionistas, pois o Código Civil estabelece vários direitos ao nascituro. No tópico seguinte trataremos dos direitos do nascituro, mas para exemplificar podemos mencionar a lei 11.804/2008 que assegurou ao nascituro os alimentos gravídicos, compreendendo valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive os referentes à alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinente.

Os direitos do nascituro

Conforme destacamos no tópico anterior os direitos da personalidade surgem com o nascimento com vida, todavia, a lei também protege o nascituro, aquele que ainda não nasceu, garantindo direitos que visam garantir sua dignidade e sua honra após o parto.

Ao analisarmos a legislação civil podemos constatar a presença de inúmeros direitos previstos em favor do nascituro.

A título de exemplo podemos mencionar a possibilidade jurídica de receber doação, prevista no artigo 542 do Código Civil:

A doação feita ao nascituro valerá, sendo aceita pelo seu representante legal.

Outros importantes direitos garantidos ao nascituro são encontrados em nossa legislação, valendo mencionar o parágrafo único do artigo 1.609 do Código Civil que lhe consagra o direito de ter sua paternidade reconhecida:

Art. 1.609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito:

I – no registro do nascimento;

II – por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em cartório;

III – por testamento, ainda que incidentalmente manifestado;

IV – por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém.

Parágrafo único. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes.

Ademais, é preciso reconhecer que além das inúmeras disposições legais que consagram direitos ao nascituro a nossa jurisprudência tem, cada dia mais, caminhado no sentido de garantir, certa equiparação entre os nascidos e os nascituros.

Uma recente decisão do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1415727) demonstra claramente essa tendência em se reconhecer direitos ao nascituro de forma plena e sem restrições ou exceções.

Nesse processo, o STJ reconheceu que a morte de feto em acidente de trânsito dá direito ao recebimento do seguro obrigatório – DPVAT. A situação concreta colocada em julgamento se referia a uma mulher que estava com aproximadamente seis meses de gestação quando sofreu um acidente automobilístico que provocou o aborto.

A justiça, reconhecendo os direitos do nascituro, determinou indenização aos pais em razão do acidente e consequente morte, declarando que apesar de não possuir personalidade civil, o feto deve ser considerado pessoa e, como tal, detentor de direitos.

Interessante nessa decisão é a argumentação utilizada pelo Ministro Luis Felipe Salomão:

“Há de se reconhecer a titularidade de direitos da personalidade ao nascituro, dos quais o direito à vida é o mais importante. Garantir ao nascituro expectativas de direitos, ou mesmo direitos condicionados ao nascimento, só faz sentido se lhe for garantido também o direito de nascer, o direito à vida, que é direito pressuposto a todos os demais.” (REsp 1415727)

Ao que se pode facilmente constatar é que a interpretação do conceito trazido pelo Código Civil brasileiro resulta na posição de que o nascimento não é condição para que a personalidade exista, detendo o nascituro direitos que podem ser equiparados com os nascidos e isso é, de fato, uma evolução do direito que merece nossos aplausos.

Pensão por morte ao Nascituro

Existem inúmeras disposições legais que consagram direitos da mais alta relevância ao nascituro, tais como, receber doação, direitos sucessórios, reconhecimento de paternidade, dentre outros.

Nesse sentido, notamos uma nítida tendência da Justiça em equipar direitos do nascituro com o nascido, porém, para a finalidade do presente artigo nos resta a indagação: É possível um nascituro receber o benefício de pensão por morte?

Para responder essa questão é necessário lembrar da finalidade social do benefício de pensão por morte e a quem ele se destina, bem como, buscar na legislação civil vigente alguma norma que possa solucionar essa dúvida.

A pensão por morte é benefício previdenciário destinado aos dependentes do segurado que falecer, destacando que o artigo 16 da Lei 8.213/91 estipula na primeira classe de dependentes o filho.

De acordo com a mesma lei, as pessoas dependentes previstas na primeira classe (esposa, companheira e filhos), não precisam provar dependência econômica, pois essa é presumida e não necessita de provas.

O importante destas previsões legais é entender que a pensão por morte tem por essência a proteção de pessoas próximas do segurado falecido que dependiam de sua renda para viver, servindo tal benefício como uma espécie de substituição ou continuidade da renda do falecido que garanta aos dependentes uma vida digna.

Apenas analisando a finalidade da lei e como ela protege os dependentes do segurado falecido, já seria possível afirmarmos que é plenamente possível que o nascituro seja contemplado com esse benefício em caso de morte do genitor.

O nascituro tem uma expectativa de nascimento com vida e por isso, logicamente teria em seu genitor o amparo financeiro para uma vida segura e digna, entretanto, caso este pai venha a falecer antes do nascimento, é lógico e racional, admitirmos que essa vida em gestação tenha garantido condições materiais dignas, através da concessão da pensão por morte, para suprir as necessidades estabelecidas na lei 11.804/2008 que assegurou ao nascituro os alimentos gravídicos.

Qualquer raciocínio ou interpretação legislativa que seja contrária à concessão do benefício de pensão por morte ao nascituro será tido como inadequado por desconsiderar a essência protetiva do benefício previdenciário.

Sabemos que o período gestacional é um tempo que inspira diversos cuidados, tanto destinados a mãe como também ao nascituro, sendo que esses cuidados necessariamente implicam em custos financeiros aos pais.

Por isso, imaginemos uma mulher grávida, necessitando de cuidados e aportes financeiros para cuidar de seu pré-natal em favor da vida do nascituro, sendo que entre ela e o pai do nascituro não exista nenhum elo jurídico como casamento ou união estável.

Ainda nesse exemplo, vamos imaginar que o pai do nascituro, ajudando mensalmente com as despesas extras em razão da gravidez venha a falecer.

Em razão da inexistência de relação jurídica entre o segurado falecido e a mãe, esta não terá direito ao benefício de pensão por morte, já que não é esposa ou companheira e não está no rol taxativo de dependentes previsto no artigo 16 da Lei 8.213/91.

Diante desse exemplo, cabe a pergunta: seria lógico negar o benefício de pensão por morte ao nascituro diante do falecimento do Pai?

Obviamente que a resposta à pergunta acima é não.

A lei previdenciária que consagra o pagamento de pensão por morte aos dependentes do segurado falecido é fruto de determinação constitucional, sendo que negar a pensão ao nascituro é o mesmo que negar a própria existência da lei e de suas garantias constitucionais.

Importante destacar que a proteção aos dependentes do segurado falecido está expressamente prevista na Constituição Federal em seu inciso V do artigo 201 que estabelece o seguinte:

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:

V – pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no § 2º

A regra constitucional acima transcrita é absolutamente clara ao consagrar que a Previdência Social deve ser organizada, entre outras atribuições, para garantir a pensão por morte ao “cônjuge ou companheiros e dependentes”, sendo absolutamente claro que os nascituros devem fazer parte desse direito na forma de dependentes do falecido.

Entendimento do INSS sobre a concessão da pensão por morte ao Nascituro

Apesar da concessão da pensão por morte ao nascituro estar em total harmonia com o espírito da legislação previdenciária e as disposições previstas no artigo 201 da Constituição Federal, o INSS, em seu âmbito administrativo reiteradamente nega o benefício de pensão por morte ao nascituro, desprezando assim, as necessidades do feto que está por nascer.

A justificativa encontrada pelo INSS para negar o benefício é o Decreto 3.048/99 que aprova o Regulamento da Previdência Social e estabelece, em seu artigo 22, inciso I, alínea ‘a’, que a inscrição do dependente do segurado será promovida através da apresentação da certidão de nascimento:

A inscrição do dependente do segurado será promovida quando do requerimento do benefício a que tiver direito, mediante a apresentação dos seguintes documentos:

I – para os dependentes preferenciais:

a) cônjuge e filhos – certidões de casamento e de nascimento;

b) companheira ou companheiro – documento de identidade e certidão de casamento com averbação da separação judicial ou divórcio, quando um dos companheiros ou ambos já tiverem sido casados, ou de óbito, se for o caso; e

c) equiparado a filho – certidão judicial de tutela e, em se tratando de enteado, certidão de casamento do segurado e de nascimento do dependente, observado o disposto no § 3º do art. 16;

II – pais – certidão de nascimento do segurado e documentos de identidade dos mesmos; e

III – irmão – certidão de nascimento.

Absurdamente o INSS nega o direito constitucional a pensão por morte ao nascituro sob a justificativa de inexistência de certidão de nascimento.

A posição do INSS está claramente equivocada ao negar um benefício de finalidade alimentar e social unicamente por uma questão meramente formal, como a inexistência de uma certidão de nascimento.

Ainda mais absurda era a posição administrativa do INSS ao negar a pensão por morte em situações em que o filho menor, cujo pai faleceu durante a gestação, pleiteava a pensão por morte após o nascimento.

Nesse caso, o INSS “nega” o benefício unicamente sob a errada justificativa de que na data do falecimento o filho ainda não havia nascido e por isso, não teria a condição de dependente.

Para tais situações, a Justiça tem um claro e reiterado posicionamento no sentido de determinar a concessão da pensão por morte ao filho que perdeu o pai antes do seu nascimento.

Vejamos um exemplo através de uma relevante decisão proferida pelo Tribunal Federal da 4ª Região:

PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE DE GENITOR. FILHA NASCIDA APÓS O ÓBITO. COMPROVAÇÃO DA FILIAÇÃO POR MEIO DE AÇÃO INVESTIGATÓRIA DE PATERNIDADE. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA. TERMO INICIAL. 1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva a pensão. 2. Preenchidos os requisitos legais, deve ser concedido à demandante o benefício de pensão por morte do genitor. 3. In casu, considerando que o óbito de Paulo Laércio ocorreu em 25/09/2010, a autora nasceu em 03/02/2011 e o requerimento administrativo ocorreu em 31/08/2012, o termo inicial da pensão deve ser fixado na data do nascimento da autora (03/02/2011), uma vez que é pacífico o entendimento nesta Corte no sentido de que não corre a prescrição contra os absolutamente incapazes, com fulcro no disposto nos arts. 3º, inciso I, e 198, inciso I, ambos do Código Civil Brasileiro (Lei 10.406/02), c/c os arts. 79 e 103, parágrafo único, da Lei de Benefícios.(TRF-4 – APELREEX: 190752720154049999 RS 0019075-27.2015.404.9999, Relator: PAULO AFONSO BRUM VAZ, Data de Julgamento: 10/05/2016, QUINTA TURMA, Data de Publicação: D.E. 18/05/2016)

A decisão acima corrige um grave erro cometido pelo INSS em sua instância administrativa, entretanto, é preciso reconhecer que o simples fato da justiça consagrar o direito a pensão por morte para o filho que nasceu após o falecimento do pai não é suficiente, é preciso compreendermos especificamente como a Justiça tem encarado a destinação da pensão por morte ao nascituro.

Evolução da legislação e da jurisprudência sobre a concessão da pensão por morte ao Nascituro

O direito do nascituro a pensão por morte apesar de estar nitidamente previsto na legislação previdenciária e constitucional ainda depende de muita evolução, tanto da Justiça quanto da instância administrativa do INSS.

É preciso reconhecer que o benefício de pensão por morte tem um caráter alimentar, ou seja, sua existência visa o auxílio financeiro para que os dependentes mantenham uma vida digna, mesmo após a morte do segurado falecido e isso não pode ser restrito ao nascituro pois não restam dúvidas que ele também dependente financeiramente desses recursos.

Nessa expectativa, temos a lei 11.804/08, que veio regular a obrigação do genitor em prestar alimentos ao nascituro na fase de gestação.

A lei, corretamente reconhece a necessidade da gestante em ter cuidados e despesas especiais, todas diretamente ligadas às necessidades e zelos com o nascituro.

Desta forma, a partir dessa lei, o genitor do nascituro passou a ser obrigado a contribuir com alimentos para garantir uma gestação saudável.

Vejamos o artigo 6º da da lei:

Convencido da existência de indícios da paternidade, o juiz fixará alimentos gravídicos que perdurarão até o nascimento da criança, sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte ré.

Parágrafo único. Após o nascimento com vida, os alimentos gravídicos ficam convertidos em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das partes solicite a sua revisão.”

Analisando a lei, podemos verificar que o nascituro pode pedir alimentos, representado pela genitora, iniciando a responsabilidade de pagamento com a concepção, após a fecundação do óvulo.

Da mesma forma, os pagamentos mensais dos alimentos gravídicos serão mantidos até o término da gestação e após o nascimento com vida, será convertido em pensão alimentícia.

Essa legislação deve ser encarada como uma evolução do direito na proteção jurídica aos nascituros, vez que obriga o pai a pagar alimentos antes mesmo do nascimento do filho, garantindo assim, um bem estar e segurança financeira ainda durante a gestação.

Se a lei garante e obriga o pagamento de pensão alimentícia ao nascituro não há de ser diferente em relação à pensão por morte.

Apoiados na Lei 11.804/08 resta evidente que em caso de morte do pai, o nascituro deve continuar a receber alimentos através do benefício de pensão por morte.

Recentemente a 1ª Vara Federal da Comarca de de Montes Claros, através do Processo nº 0001211-38.2017.4.01.3807, proferiu sentença determinando o pagamento da pensão por morte a um nascituro, merecendo destaque a sua fundamentação:

” Nessa mesma linha, e a título de ilustração, a Lei 11.804/08 disciplina o direito a alimentos gravídicos e a forma como ele é exercido. Embora atribua o direito à mulher gestante (a ser convertido em pensão alimentícia após o nascimento), é certo que o legislador visou à proteção do nascituro, possibilitando-lhe o nascimento com dignidade.

A pensão por morte, da mesma forma, ostenta natureza alimentar, tratando-se de direito de cunho existencial, embora expresso em pecúnia.

Portanto, não há razão para negar à requerente o recebimento da pensão por morte desde a data do óbito do instituidor até o dia anterior ao nascimento, levando em conta que a qualidade de segurado do instituidor a qualidade de dependente da autora estão presentes.

Desse modo, o pedido deve ser acolhido”.

Embora essa discussão ainda seja prematura no Brasil, a sentença acima já demonstra um caminho que a Justiça deverá trilhar nos próximos anos em relação aos pleitos de pensão por morte aos nascituros.

Notas Conclusivas

Podemos constatar no presente artigo que a pensão morte tem por essência a proteção de pessoas próximas do segurado falecido que dependiam de sua renda para viver, servindo tal benefício como uma espécie de substituição ou continuidade da renda do segurado que garanta aos dependentes uma vida digna.

Somente analisando essa perspectiva acerca da pensão por morte já seria suficiente para afirmarmos que é plenamente possível que o nascituro seja contemplado com esse benefício em caso de morte do genitor.

Outra análise importante é que a garantia da pensão por morte está prevista na Constituição Federal, através do seu inciso V do artigo 201, aos dependentes do seguro falecido, argumento jurídico também capaz de consagrar o benefício ao nascituro.

Todavia, desprezando o direito e a certeza de que o período gestacional é um tempo que inspira diversos cuidados, tanto destinados a mãe como também ao nascituro, o INSS insiste em negar esse direito ao nascituros, sob a pífia alegação de inexistência de Certidão de Nascimento.

Obviamente que a posição do INSS está claramente equivocada ao negar um benefício de finalidade alimentar e social unicamente por uma questão meramente formal, como a inexistência de uma certidão de nascimento.

Por outro lado, podemos verificar que a Justiça brasileira dá fortes indícios de equiparar os direitos dos nascidos com os nascituros, principalmente no âmbito previdenciário.

Em conclusão, podemos afirmar que após analisar toda a legislação necessária, que o benefício de pensão por morte deve ser expandido aos nascituros, não apenas por estar previsto em lei, mas também por uma questão de igualdade, Justiça e valorização do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.

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Gilberto Figueiredo Vassole

Advogado atuante na área do Direito Trabalhista e Direito Empresarial. Membro efetivo da comissão de direito do trabalho da OAB/SP, Pós Graduado em Processo Civil e Mestrando.

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