Os direitos da trabalhadora gestante muitas vezes são sacrificados em prol dos interesses econômicos de empregadores. O assunto é muito sensível porque ele não envolve só a manutenção do emprego para a trabalhadora e o bolso do empregador, mas também direitos da criança que está prestes a nascer, após um período que pode ser crítico para a saúde e vida da mulher.
Um estudo da FGV (Fundação Getúlio Vargas), apresentado pelo Correio Braziliense em 2019, apurou que metade das trabalhadoras gestantes no Brasil são demitidas após o fim da licença-maternidade, e o pior, esses dados foram aferidos no período anterior à pandemia, teoricamente menos grave do que os tempos atuais, de regressão econômica, principalmente para as pequenas e médias empresas.
Como pretendo te explicar, a lei brasileira não inibe demissões, mas torna cara a medida para evitar que elas aconteçam em momentos de vulnerabilidade do trabalhador, como o retorno de um afastamento por acidente ou o parto de um bebê.
Antes de tudo, evitar demissões motivadas somente pela necessidade de afastamento da atividade precisa se tornar uma escolha ética no ambiente de trabalho, inclusive para estimular a competitividade e promover a inserção igualitária da mulher no mercado profissional.
Estabilidade provisória e demissão irregular: é proibido demitir gestantes?
A trabalhadora gestante tem estabilidade provisória garantida de acordo com a Constituição brasileira, mais precisamente no artigo 10 do ADCT.
Curiosamente, essa garantia é frequentemente confundida com a proibição da demissão. Porém, o que ocorre, é a estipulação de uma indenização adicional no caso da dispensa sem justa causa, de modo arbitrário, sendo essa a essência de qualquer estabilidade no emprego.
Em primeiro lugar, a estabilidade é provisória. Ela tem limite de prazo e regras para começar e terminar. Geralmente, as empresas esperam esse período acabar para dispensar a mulher ou a demite antes de sair o salário-maternidade, assim que tomam conhecimento da gravidez.
Mas segundo a Constituição brasileira “fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.” Veja que a dispensa por justa causa, de acordo com a lei, não é proibida nem indenizada, porque nesse caso a legislação dá razão ao empregador para que a demissão ocorra.
É claro que existem regras para que a demissão por justa causa seja regular, é preciso que o empregador apure, por exemplo, falta grave do empregado, a demissão também não pode ocorrer com base numa falta se ela já foi punida e se a relação de emprego continuou em seguida por muito tempo, porque esse seria um comportamento contraditório do empregador.
Agora veja o que diz a Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT) sobre a dispensa discriminatória, ou tão somente com base na gravidez da trabalhadora:
“Art. 391, CLT: Não constitui justo motivo para a rescisão do contrato de trabalho da mulher o fato de haver contraído matrimônio ou de encontrar-se em estado de gravidez.
Parágrafo único: Não serão permitidos em regulamentos de qualquer natureza contratos coletivos ou individuais de trabalho, restrições ao direito da mulher ao seu emprego, por motivo de casamento ou de gravidez.”
A estabilidade da gestante, ou seja, a proteção de não ser demitida injustamente sem indenização, é prevista inclusive durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, de acordo com o artigo 391-A da CLT.
O Poder Judiciário trabalhista, guiado por uma súmula do Tribunal Superior do Trabalho (TST) permite a reintegração da trabalhadora gestante no emprego (sua readmissão), se a demissão ocorre durante o período de estabilidade. Se não é mais caso de readmissão a trabalhadora deve receber indenização compensatória. Veja:
“SÚMULA 244 DO TST. GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA, DEJT divulgado em 27.09.2012:
I – O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade;
II – A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.
III – A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.”
Logo, não é correto afirmarmos que é proibido demitir a trabalhadora gestante, mas se a demissão ocorre ela deve obedecer à compensação financeira prevista. Outro detalhe importante é o seguro-desemprego, pois só o recebe o trabalhador que perde o emprego contra a sua própria vontade.
Desta forma, a simulação de um pedido de demissão pela trabalhadora ou qualquer outro acordo rescisório que desconsidere esse prejuízo será evidentemente gravoso para a situação financeira da trabalhadora gestante.
Estabilidade da gestante durante a COVID-19
Além da garantia constitucional da estabilidade para a trabalhadora gestante, ela também foi contemplada com a estabilidade excepcional da lei 14.020/20, se o empregador dela optou por aderir ao plano emergencial de manutenção de emprego e renda no ano de 2020, aplicando suspensões de contratos de trabalho ou redução de jornada e salário.
Cabe lembrar que está para sair um plano emergencial similar para 2021, sobre o qual recai a expectativa de que a estabilidade da trabalhadora gestante será novamente considerada.
Essa última estabilidade, advinda da pandemia por COVID-19, começa a correr apenas após o fim da estabilidade constitucional da gestante (a partir do sexto mês após o parto).
Como a trabalhadora gestante tem direito às duas estabilidades, é razoável concluirmos que há duplo dever indenizatório contra o empregador que decide pela dispensa arbitrária de trabalhadora gestante durante a pandemia.
A Lei 14.020/20 autorizou a participação da gestante empregada, inclusive a doméstica, no programa governamental de manutenção de emprego e renda. Nesse caso, a adesão importa em não trabalhar (se há suspensão do contrato) ou em trabalhar com menor carga e menor salário (se há redução da jornada).
Enquanto o contrato estiver inserido no programa a trabalhadora teria direito a receber, além da contrapartida salarial, se for caso de jornada reduzida, o auxílio do Governo em montante equiparado ao que receberia de seguro-desemprego.
Quando a trabalhadora começar a receber a licença-maternidade, o auxílio do Governo é cortado, porque a renda passa a ser assegurada pelo salário-maternidade, lembrando que a contrapartida salarial jamais deve ser cortada pelo empregador se a trabalhadora efetivamente trabalhou, independentemente de qualquer auxílio federal.
Veja o que dizia a lei que provavelmente será repetida em breve para o ano de 2021:
“Art. 10 da lei 14.020/20: Fica reconhecida a garantia provisória no emprego ao empregado que receber o Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda, previsto no art. 5º desta Lei, em decorrência da redução da jornada de trabalho e do salário ou da suspensão temporária do contrato de trabalho de que trata esta Lei, nos seguintes termos: […]
III – no caso da empregada gestante, por período equivalente ao acordado para a redução da jornada de trabalho e do salário ou para a suspensão temporária do contrato de trabalho, contado a partir do término do período da garantia estabelecida na alínea “b” do inciso II do caput do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (estabilidade da trabalhadora gestante).”
Exemplificando, se a gestante está a um mês de tirar licença-maternidade e tem jornada e salário reduzidos por dois meses, até que ela passe a receber o salário-maternidade, ela receberá o salário proporcional pelo empregador e o benefício do governo para complementação da renda.
Quando sair o salário-maternidade ela se afasta da atividade e para de receber o salário e o benefício complementar do governo por 120 dias. Sua estabilidade, por ser trabalhadora gestante, está garantida até o quinto mês após o parto e, depois disso, quando retornar à atividade, permanecerá estável por mais quatro meses (o dobro do tempo de alteração contratual).
Salário-maternidade: como funciona?
O salário-maternidade não sofreu muitas alterações com a Reforma da Previdência de 2019. Esse é um benefício previdenciário que remunera o afastamento da mãe trabalhadora em decorrência de nova prole ou da perda dela (aborto espontâneo ou legal).
O aborto espontâneo é a perda natural do bebê, que por alguma razão patológica ou acidental não se desenvolveu para uma gestação completa. Por outro lado, o aborto legal é aquele admitido pela lei penal, que sem causas naturais é sustentado por razões jurídicas para a proteção da mãe ou para casos de estupro. Nesses casos, mediante atestado médico, a gestante terá direito a duas semanas de salário maternidade (artigo 93, § 5º, decreto 3.048/99).
Até recentemente, a mãe adotiva recebia o salário maternidade em prazos diferentes a depender da idade da pessoa adotada. A jurisprudência já vinha reconhecendo a inconstitucionalidade dessa diferenciação, que foi oficialmente incluída pelo decreto 10.410/20, que extinguiu o tratamento desigual.
Algumas críticas permanecem, veja, por exemplo, o caso do artigo 93-A do decreto 3.048/99, que só possibilita o salário maternidade para quem adotar ou obtiver a guarda judicial na adoção de criança de até 12 anos de idade. É importante registrar que a adoção de adolescentes no Brasil é bastante inexpressiva, e, que a novidade da regulamentação não contribui para melhorar essa realidade.
No caso da adoção, a mãe adotiva recebe o salário mesmo que a mãe biológica também o receba. Ambas possuem o direito ao salário-maternidade se forem seguradas da Previdência Social (INSS), como confirma o artigo 93-A, § 1º, do decreto 3.048/99.
Em regra, à exceção do aborto, o prazo do salário maternidade é de 120 dias, mesmo diante de parto antecipado (nascimento prematuro do bebê). É possível que, excepcionalmente, o prazo de afastamento de 120 dias seja estendido por mais duas semanas se houver a necessidade estabelecida por meio de avaliação médico-pericial (artigo 93, § 3º, decreto 3.048/99).
A mãe empregada, com carteira assinada, deve requerer o benefício diretamente do empregador, enquanto as demais devem fazê-lo perante o INSS. O encaminhamento pelos empregadores é tão precário que os Tribunais brasileiros admitem o requerimento direto ao INSS, pela trabalhadora gestante, se a empresa é omissa ou irresponsável, por expressa aplicação do artigo 97, parágrafo único, do decreto 3.048/99 (como precedente citamos o processo número 0002512-75.2017.4.03.6325, Juizado especial Federal da 3ª Região, Bauru, SP).
Existe um programa, instituído pela lei 13.257/16, chamado de “Empresa cidadã”, que possibilita a prorrogação da licença-maternidade por mais 60 dias, totalizando 180 dias. A mãe poderá fazer o requerimento se a empresa em que ela trabalha for adepta desse programa. Em troca, as empresas participantes recebem vantagens fiscais, como o abatimento do salário maternidade dos débitos com a Previdência ou do Imposto de Renda da pessoa jurídica.
O valor do salário-maternidade não pode ser inferior ao salário mínimo. Inclusive, essa é a regra para as seguradas especiais – trabalhadoras rurais-, que receberão R$ 1.100,00 reais por mês de salário-maternidade em 2021. Segundo o artigo 94 do decreto 3.048/99, para as seguradas empregadas e para as trabalhadoras avulsas, a totalidade da remuneração deve ser mantida.
Verbas rescisórias da empregada gestante
É possível que a trabalhadora gestante peça demissão, por livre e espontânea vontade, mas se ela é coagida ou pressionada a desistir do trabalho, a demissão sem a indenização por estabilidade será considerada irregular.
Por isso, a grávida poderá renunciar ao direito de estabilidade se ela genuinamente não tiver interesse de permanecer onde está:
“O pedido de demissão realizado de livre e espontânea vontade implica na renúncia da estabilidade decorrente da gravidez. (TRT-02ª R. – RO 1000588-83.2018.5.02.0064 – rel. Jose Ruffolo – DJe 28.02.2019 – p. 22969)”.
Mas atenção! De acordo com o artigo 500 da CLT, o pedido de demissão pela empregada estável só será válido quando efetuado com assistência do sindicato ou da autoridade competente, justamente para evitar as fraudes ou coações, e prejuízos sobre os direitos da gestante e do nascituro.
As verbas rescisórias devem somar o saldo salarial pelos dias trabalhados e não pagos, aviso prévio, horas extras não compensadas, 13º e férias proporcionais com adicional do terço constitucional, parcelas do FGTS e indenização compensatória de 40%, além da multa pelo desrespeito à estabilidade da gestante ou/e à estabilidade do plano emergencial de manutenção de renda e emprego se a dispensa não foi por justa causa.
Como a estabilidade da gestante transcorre antes da estabilidade da lei da COVID-19, o empregador que quebra a primeira, também quebra a segunda, e nesse caso, por serem concorrentes, o empregador deve indenizar ambas as situações por uma questão lógica.
A gestante pode exigir trabalhar em casa em razão da COVID-19?
O Ministério público do trabalho (MPT) emitiu a recente nota técnica de número 01 em 2021, que reitera a necessidade de organização das escalas de trabalho presencial para as trabalhadoras gestantes, porque elas seriam mais vulneráveis aos efeitos de contaminação pela COVID-19.
A nota técnica considera “a existência de estudo indicando aumento da morbimortalidade de gestantes e puérperas por Covid-19 no Brasil, indicando que nosso país responde por 77% das mortes de mulheres nesses casos em todo o mundo”.
Por fim, o documento recomenda que os empregadores aceitem “o afastamento de gestantes mediante atestado médico que ateste a condição gravídica, vedada a exigência de atestados médicos contendo Código Internacional de Doenças (CID), uma vez que as gestantes se enquadram no conceito de grupo de risco, não configurando o estado gravídico nenhuma patologia”.
A nota ainda faz o alerta de que “a dispensa de trabalhadoras gestantes nesse período de pandemia pode vir a configurar hipótese de dispensa discriminatória prevista no artigo 373-A, inciso II, da CLT e no art. 4º. da Lei 9.029/99”.
A trabalhadora gestante que não for dispensada do trabalho presencial poderá fazer denúncias trabalhistas anônimas no seguinte canal disponibilizado pelo Governo federal: https://www.gov.br/pt-br/servicos/realizar-denuncia-trabalhista, ou, ainda, entrar em contato com o sindicato ou com o Ministério público do trabalho (MPT).
Quais os motivos mais comuns de processo na Justiça para as gestantes?
O mais comum de acontecer na Justiça do Trabalho em relação às gestantes é a busca pela readmissão no emprego ou pela indenização substitutiva da estabilidade que tenha sido desrespeitada.
Além disso, a gestante pode ser indenizada com valores extras se sua situação tiver sido piorada pelo assédio ou pela sabotagem criada no ambiente de trabalho para forçar seu pedido de demissão, entre outras condutas vexatórias ou discriminatórias. Observe esse caso de chantagem, que gerou indenização em favor da trabalhadora gestante:
“A coação da empregada grávida a se demitir, sob pena de dispensa por justa causa sob imputação de furto, por praticar ato costumeiramente aceito no âmbito da empresa, configura dano moral indenizável. Uma alteração brusca nos procedimentos internos da empresa dependeria de prévia e ostensiva informação aos empregados, sob pena de incidir em injustiças e afrontar a dignidade da pessoa humana”. (PJe: 0010193-92.2019.5.03.0101, Data: 10/7/2019, TRT/MG).
Se a funcionária é demitida e depois descobre a gravidez, caso ela comprove que já estava grávida antes de ser demitida, poderá ser readmitida e trabalhar durante a estabilidade normalmente, ou poderá receber uma indenização equivalente aos salários do período (indenização substitutiva).
A indenização substitutiva não é o mesmo que dano material e moral, porque a indenização substitutiva decorre da violação da estabilidade, não compensada pela rescisão do contrato de trabalho, enquanto os danos morais e materiais exigem um prejuízo real e especial sofrido pela trabalhadora dentro de seu ambiente do trabalho.
Direitos da fase de amamentação (lactantes)
Em várias situações, a jurisprudência brasileira reconhece a equiparação jurídica entre trabalhadora gestante e lactante. Isso aconteceu, por exemplo, por meio de uma decisão judicial do TRT 3ª região que determinou a realocação das funções presenciais das empregadas gestantes e lactantes para o trabalho em casa (home Office):
“Às lactantes cabe o mesmo tratamento assegurado às gestantes, determinando o seu afastamento das atividades presenciais, com vistas à proteção da maternidade e das crianças, situação que se verifica nas relações trabalhistas e que deve ser mantida na adoção das medidas para o enfrentamento da pandemia da covid-19” (TRT 3ª Região, processo número Processo: 0011266-77.2020.5.03.0000).
É pertinente lembrar que a lactante, após o parto, conserva a estabilidade no emprego até o quinto mês e que quando ela retorna à atividade, tem o direito às pausas especiais para a amamentação, até que o bebê complete seis meses de idade, podendo prorrogar esse período se a saúde da criança exigir. Veja:
“Art. 396, CLT: Para amamentar seu filho, inclusive se advindo de adoção, até que este complete 6 (seis) meses de idade, a mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a 2 (dois) descansos especiais de meia hora cada um”.
O desrespeito às pausas diárias para a lactação também geram indenização por configurarem ato ilícito do empregador.
O que mudou para as gestantes com a reforma trabalhista?
O grande acontecimento da reforma trabalhista que deve ser destacado aqui é o acordo rescisório. Um jargão trabalhista que ficou muito conhecido por ocasião da reforma é de que o “negociado prevalece sobre a lei”, causando algumas confusões e violações temerárias de direito, ainda que a desburocratização mereça alguns elogios.
O acordo rescisório, segundo o novo artigo 484-A da CLT, prevê para o trabalhador metade do aviso prévio indenizado, metade da indenização FGTS, mas não admite o recebimento do seguro-desemprego. Por outro lado, autoriza o saque de até 80% do saldo FGTS.
Para a trabalhadora que não teve muito tempo de registro na CTPS, aceitar o acordo pode prejudicá-la bastante, porque o saldo da sua conta FGTS é provavelmente muito baixo para um saque compensatório e, além disso, ela não terá direito a receber seguro-desemprego.
A recomendação é de que a trabalhadora gestante, que tinha a CTPS registrada e esteja desempregada há menos de três anos, busque o INSS para requerer o salário-maternidade e se informar sobre sua qualidade de segurada.
Na hora de aceitar um acordo rescisório aconselha-se que a gestante negocie alguma compensação econômica em razão do estado de gravidez e é bom que ela saiba que não é obrigada a aceitar a rescisão. A recusa não permite ao empregador que ele a demita por justa causa.
Lembrando que o pedido de dispensa da grávida precisa estar acompanhado de assessoria sindical:
“LEIS 13.015/14 E 13.105/15 – ESTABILIDADE DA GESTANTE – PEDIDO DE DEMISSÃO – ASSISTÊNCIA SINDICAL – NECESSIDADE – Não havendo dúvida de que a concepção se deu no curso do contrato de trabalho, como no caso, é devido o pagamento da indenização decorrente da estabilidade da gestante, independentemente do conhecimento do estado gravídico pelo empregador ou até mesmo pela gestante. Ademais, consta do acórdão regional que não foi cumprida a exigência legal da assistência sindical para a validade do pedido de demissão. Consoante dispõe o artigo500 da CLT, entende-se que “o pedido de demissão do empregado estável só será válido quando feito com a assistência do respectivo Sindicato e, se não o houver, perante autoridade local competente do Ministério do Trabalho e Previdência Social ou da Justiça do Trabalho”, de sorte que se revela imprescindível, em caso de pedido de demissão formulado por empregada gestante, a observância do requisito formal previsto no dispositivo em apreço, porquanto essencial à legitimidade do ato. (TST – AIRR 11892-92.2015.5.15.0144 – rel. min. Alexandre de Souza Agra Belmonte – DJe 07.01.2019)”
Breve resumo
Em síntese, a alta letalidade das grávidas brasileiras em tempos de COVID-19 motiva discussões em torno da política nacional da vacinação prioritária, bem como da garantia de direitos trabalhistas específicos.
O trabalho à distância deixa de ser somente uma oportunidade para evitar a contaminação pelo vírus e torna-se um método de preservação da vida da trabalhadora gestante.
É preciso atenção para acompanhar a nova liberação do programa federal de alteração dos contratos de trabalho para a manutenção do emprego e renda, porque ele impacta diretamente na rotina de atividades e pode interromper com os salários temporariamente.
Por isso, não deixe de entrar em contato com a central de atendimento do INSS, pelo número 135, de segunda a sábado, para colher informações, se informar sobre prazos e documentações. Às gestantes com contrato de trabalho ativo, recomenda-se que informem ao empregador sobre a gestação e que realizem o pedido da licença com razoável antecedência, para um melhor planejamento de escalas de trabalho pelo empregador.
Evite aceitar acordos rescisórios ou pedir demissão sem consultar antes um advogado trabalhista de sua confiança.
