Neste artigo iremos enfrentar um importante dilema para o direito previdenciário: É possível que um menor sob guarda judicial seja contemplado com o benefício de pensão por morte, caso o segurado que era seu responsável venha a falecer?
Para respondermos essa dúvida se faz necessário enfrentarmos uma série de questões complexas, tais como, a finalidade social do instituto da pensão por morte, analisando o que esse benefício previdenciário visa realmente proteger, bem como entender a proteção que a Constituição Federal determina aos menores.
A resposta a essa indagação deve ser respondida com base nas disposições constitucionais, principalmente por envolver justiça social e dignidade da pessoa humana, valores esses fundamentais em nosso ordenamento jurídico.
Legislação previdenciária aplicada ao menor sob guarda e a sua condição de dependente
Antes de debatermos especificamente a condição do menor sob guarda, é preciso lembrar que, com base no artigo 74 e seguintes da Lei 8.213/91, a pensão por morte é um benefício previdenciário concedido aos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não.
Efetivamente se trata de uma prestação continuada, substituidora da remuneração que o segurado falecido recebia em vida.
Nesse ponto, importante observarmos atentamente que o intuito do benefício de pensão por morte é amenizar as necessidades sociais e econômicas decorrentes da morte, garantindo aos que dependiam do segurado uma vida digna.
Os dependentes são os beneficiários que terão o direito de receber a pensão por morte, destacando que o segurado, em vida, não pode livremente escolher quem ele quer atribuir como dependente previdenciário, uma vez que é a lei que identifica e classifica os dependentes previdenciários para fins de concessão da pensão por morte.
O artigo 16 da Lei 8.213/91 estipula que são os dependentes do segurado, sendo dividido da seguinte maneira: I) o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave; II) os pais; e III) o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave.
Através do parágrafo 2º do artigo 16 da Lei 8.213/91 restou estipulado que o enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica.
Importante destacar para a finalidade específica deste artigo que existe uma diferença jurídica entre tutela e guarda, sendo institutos que contemplam situações fáticas diversas.
A tutela está prevista no artigo 1.728 do Código Civil e tem por finalidade a proteção dos menores de 18 anos, que, por alguma razão não estejam sob o poder familiar dos pais.
O mencionado artigo traz as hipóteses que permitem a tutela de um menor por pessoas que não sejam os pais, vejamos:
Os filhos menores são postos em tutela:
I – com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes;
II – em caso de os pais decaírem do poder familiar.
Já a guarda é uma modalidade de colocação da criança ou adolescente, menor de 18 anos, em uma família substitutiva na qual o detentor toma para si a responsabilidade de prestar toda a assistência moral, material, social e educacional, além de proteger o menor de todas adversidades da vida do cotidiano.
Diferente da tutela, na guarda, o poder familiar não é retirado dos pais biológicos, entretanto, quando ela é estabelecida, esse poder sofre limitações, sendo transferido ao guardião.
Para compreendermos melhor o instituto da guarda, necessário a transcrição do artigo 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei 8.069/1990:
A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.
§ 1º A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros.
§ 2º Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados.
§ 3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.
§ 4º Salvo expressa e fundamentada determinação em contrário, da autoridade judiciária competente, ou quando a medida for aplicada em preparação para adoção, o deferimento da guarda de criança ou adolescente a terceiros não impede o exercício do direito de visitas pelos pais, assim como o dever de prestar alimentos, que serão objeto de regulamentação específica, a pedido do interessado ou do Ministério Público.
Analisando a legislação específica, podemos verificar que a possibilidade jurídica em colocar uma criança em uma família substituta é claramente a sua ampla e completa proteção.
Essa proteção estabelecida pelo Estatuto da Criança e do Adolescente não tem limites, pois visa oferecer dignidade aos menores que, por diversos motivos, inclusive de âmbito social, não podem ser protegidos pelos pais biológicos.
Inclusive, essa irrestrita proteção tem respaldo expresso na Constituição Federal, através do seu artigo 227, vejamos:
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Nossa Constituição Federal obriga o Estado a proteger a criança em todos os aspectos da vida, saúde, educação, lazer, sendo que a guarda, como prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente é um mecanismo que consagra essa determinação constitucional.
Eis que surge um importante dilema: Conforme podemos verificar acima a Lei 8.213/91, em seu artigo 16, elenca o rol de dependentes que terão direito a pensão por morte do segurado falecido e simplesmente exclui o menor sob guarda do rol de dependentes.
Vale mencionar que o texto original do artigo 16, § 2º, previa que o menor sob guarda judicial se equiparava a filho do segurado e, portanto, detinha a condição de dependente natural ou automático do segurado falecido que era seu guardião em vida.
Entretanto, a Lei 9.528⁄97, alterou o citado dispositivo e retirou do menor sob guarda a condição de dependente previdenciário, sendo que atualmente o texto legal passou a ter a seguinte redação:
§ 2º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento.
Notoriamente, o menor sob guarda perdeu a condição de beneficiário natural do seguro social do seu guardião, permanecendo, porém, com essa qualidade o menor sob tutela.
De forma explícita a Lei. 9.528/97 é, no mínimo, injusta, pois criou uma diferenciação entre o menor tutelado, que é considerado dependente, com o menor sob guarda, que não tem, teoricamente, a proteção do direito previdenciário e mais especificamente em relação à pensão por morte.
Ilustrando a discriminação criada pela Lei. 9.528/97, podemos afirmar que na situação de uma criança estar sob a guarda de um segurado que venha a falecer, esta, em tese, estaria novamente desprotegida em sua vida, vez que não estaria legalmente habilitada a pleitear o benefício de pensão por morte.
Na época em que a lei foi promulgada, a defesa dos que apoiaram essa afronta a dignidade das crianças sob guarda, estava pautada na existência de fraudes em que, supostamente, avós postulavam a guarda judicial dos netos com a intenção de garantir a estes o direito a pensão por morte.
A tese acerca da existência de fraudes que visou justificar a lei que excluiu os menores sob guarda dos rol dos dependentes para fins de pensão por morte é absolutamente absurda.
Ao se admitir essa tese estamos em verdade afirmando que a sociedade brasileira é constituída para fraudadores, o que não representa a realidade do nosso povo, que, diferente do que prevê os idealizadores da lei, é, em sua maioria, acostumada a não ter seus direitos constitucionais mais básicos respeitados, como saúde, educação, moradia, etc.
Ora, retirar um direito que garante a dignidade e, muitas vezes a sobrevivência de um menor, simplesmente para evitar uma suposta fraude, que é exceção, deve ser considerado como uma afronta ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e também ao mencionado artigo 227 da Constituição Federal, além de contrariar o próprio fundamento lógico da existência do benefício de pensão por morte que está consubstanciado na proteção financeira, social e moral dos dependentes do segurado falecido.
Além do mais, outro aspecto jurídico deve ser considerado nessa discussão.
Embora a Lei 8.213/91 não tenha expressamente garantido a condição de dependente ao menor sob guarda, o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/91) é enfático, em seu artigo 33, que os menores possuem garantida a condição de dependente, inclusive para fins previdenciários, de modo que faz jus ao benefício pretendido:
A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.
(…)
3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.
Desta forma, havendo especial proteção previdenciária prevista em lei específica (Estatuto da Criança e do Adolescente), que confere a condição de DEPENDENTE ao menor sob guarda, ainda que a lei previdenciária não o considere, deve ser evidentemente respeitada a legislação protetiva à criança.
Analisando as questões acima, temos um interessante conflito de normas. Enquanto a legislação previdenciária exclui o menor sob guarda do rol de dependentes para fins previdenciários, temos outra lei federal 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente, que garante a qualidade de dependente nessa situação, além da própria Constituição Federal que coloca a dignidade da criança como prioridade.
Diante deste conflito, resta necessário buscarmos uma resposta no entendimento do Poder Judiciário sobre o tema.
Posição dos tribunais sobre a concessão da pensão por morte para o menor sob guarda
No tópico anterior verificamos que a lei previdenciária, de forma injusta e ilógica, excluiu o menor sob guarda do rol de dependentes, o que, teoricamente lhe retirou a possibilidade da concessão da pensão por morte em caso de morte do guardião segurado.
Por outro lado, constatamos que a forma como a legislação previdenciária atual excluiu um legítimo dependente acaba por ferir a própria Constituição Federal e o Estatuto da Criança e do Adolescente.
É preciso compreendermos a forma como o Poder Judiciário vem respondendo aos pleitos de menores sob guarda que perderam seus guardiões e que necessitam do benefício da pensão por morte para sobreviver e ter uma vida digna, nos moldes em que é prometido pela Constituição Federal.
Nesse cenário, a jurisprudência, acertadamente, com base nos princípios constitucionais fundamentais, têm reconhecido que o menor sob guarda é dependente para fins previdenciários e mais especificamente para concessão de pensão por morte, vejamos:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. MENOR SOB GUARDA. ALINHAMENTO DO ACÓRDÃO COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 83⁄STJ. 1. Não se conhece de recurso especial quando o acórdão recorrido está alinhado com a jurisprudência do STJ. É conferida ao menor sob guarda a condição de dependente para fins previdenciários 2. Agravo regimental não provido (AgRg no AREsp. 59.461⁄MG, Rel. Min. OLINDO MENEZES, DJe 20.11.2015).
Como visto, é evidente que a exclusão do menor sob guarda do rol de dependentes da Previdência Social, por meio de lei infraconstitucional é absolutamente contrário a Constituição Federal e por isso, deve ser encarada como inconstitucional.
A par dessa premissa, o Superior Tribunal de Justiça consolidou a seguinte tese no julgamento do Recurso Especial 1.411.258/RS:
Tema 732/STJ: O menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada sua dependência econômica, nos termos do art. 33, § 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da Medida Provisória 1.523/96, reeditada e convertida na Lei 9.528/97. Funda-se essa conclusão na qualidade de lei especial do Estatuto da Criança e do Adolescente (8.069/90), frente à legislação previdenciária.
A tese firmada consolida a posição da nossa jurisprudência no que tange a possibilidade de concessão de pensão por morte para os pendentes menores sob guarda, uma vez que a Justiça compreendeu que a proteção constitucional e o Estatuto da Criança e do Adolescente prevalecem em relação a legislação previdenciária.
Em recente decisão, proferida em Dezembro de 2018, novamente o Superior Tribunal de Justiça, enfrentou o tema, vez que o INSS tentou a mudança do posicionamento, entretanto, a justiça manteve, acertadamente, o direito do menor sob guarda a ser reconhecido como dependente para fins previdenciários:
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS. ART. 33, § 3º, DO ECA. ART. 227 DA CONSTITUIÇÃO. PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO INTEGRAL E PREFERENCIAL DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. 1. O STJ consolidou a seguinte tese no julgamento do Recurso Especial 1.411.258/RS, afetado ao rito do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e 256-1 do RISTJ (Tema 732: Concessão do benefício de pensão por morte a menor sob guarda): “O menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada a sua dependência econômica, nos termos do art. 33, § 3º. do Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da medida provisória 1.523/96, reeditada e convertida na Lei 9.528/97. Funda-se essa conclusão na qualidade de lei especial do Estatuto da Criança e do Adolescente (8.069/90), frente à legislação previdenciária”. 2. O acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento deste Tribunal Superior, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. 3. Recurso Especial não provido. (STJ – REsp: 1666565 PE 2017/0070944-0, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 13/03/2018, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/11/2018)
O posicionamento da Justiça merece aplausos, principalmente por consagrar e assegurar a dignidade da pessoa humana de forma especial aos menores, que por motivos óbvios, deve ser tida como prioridade.
Por fim, importante destacar em face da decisão proferida na Ação Civil Pública – ACP nº 0011005-19.1998.4.01.3300/BA, em tramitação no Estado da Bahia, onde se determinou que seja considerado como dependente o menor sob guarda judicial, para fins de obtenção dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social – RGPS.
Por conta da Ação Civil Pública o INSS determinou através do Memorando-Circular Conjunto nº 37 /DIRBEN/PFE, que todos os benefícios de pensão por morte pleiteados por menor sob guarda sejam deferidos administrativamente.
Apesar da decisão ter efeitos somente no Estado da Bahia, a decisão que obriga o INSS a deferir o benefício de pensão por morte no âmbito administrativo deve ser comemorado como um passo importante para aqueles que necessitam de tal benefício.
Na hipótese do INSS estender essa determinação para âmbito nacional, evitará que o dependente menor sob guarda tenha que obrigatoriamente ajuizar uma ação e aguardar um posicionamento judicial para ter a concessão do benefício pleiteado. Isso, sem dúvida, seria muito importante para garantir a dignidade daqueles que necessitam do benefício previdenciário.
Notas Conclusivas
Podemos verificar que o benefício de pensão por morte tem explicita relevância social uma vez que sua finalidade é de proteger os dependentes do segurado.
O benefício de pensão por morte deve substituir economicamente o provedor ou provedora que sustentava a família, seja ela qual for e em qualquer formato, não cabendo a lei nem tão pouco a previdência social auferir qualquer juízo de valor.
Entretanto, apesar da pensão por morte ter previsão expressa e ampla no sentido de proteger os dependentes, o artigo 16 da Lei. 82313/1991 criou um rol taxativo com os dependentes que podem receber tal benefício.
Através da Lei 9.528/97 o menor sob guarda foi retirado do rol de dependentes, gerando conflito com as previsões protetivas da Constituição Federal, através do artigo 227 e também com o Estatuto da Criança e do Adolescente que preza pela proteção plena e garante ao menor sob guarda proteção, inclusive, previdenciária.
Como podemos verificar com a análise das decisões, o Superior Tribunal de Justiça, através do Recurso Repetitivo (Tema 732) firmou categoricamente o entendimento que: o menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor.
O posicionamento da Justiça merece aplausos vez que prezou pela dignidade da pessoa humana ao consagrar a possibilidade jurídica do menor sob guarda ser contemplado com o benefício de pensão por morte.
Referências Bibliográficas
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SANTOS, Marisa Ferreira. Revista da Previdência Social, n° 295, São Paulo, junho de 2005, ano 29.
SIMÕES, Aguinaldo. Princípios de segurança social: previdência social e assistência social. São Paulo: Saraiva, 1967.
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