No ano de 2020, o Supremo Tribunal Federal finalmente julgou o tema 709 STF (tese de direito) que diz respeito à aposentadoria especial, após ter reconhecido o assunto como argumento jurídico relevante (repercussão geral da tese) em 2014.
O cerne da discussão estaria na possibilidade do aposentado especial (aquele que se aposenta por tempo reduzido em razão de exposição a agentes nocivos à saúde) continuar trabalhando na mesma atividade.
Em outros termos, discutiu-se a constitucionalidade do artigo 57, § 8º, da lei 8.213/91, o qual estabelece que o aposentado especial que retornar voluntariamente à atividade, terá a aposentadoria automaticamente cancelada se a atividade mantida se der com exposição a agentes nocivos (remissão ao artigo 46 da lei 8.213/91).
A partir do tema 709, outras questões decorrentes chamaram atenção. O que fazer se eu recebo aposentadoria especial em caráter precário (por decisão judicial temporária) ou se fui permitido por decisão judicial definitiva de permanecer no trabalho? Devo restituir os valores de aposentadoria recebidos? Devo me afastar do trabalho?
Quem tem direito a aposentaria especial?
O tema 709 não alterou nenhum requisito para a concessão de aposentadoria especial, ele apenas pacificou uma interpretação da lei dentro desse assunto. O benefício previdenciário foi desenvolvido para segurados “cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação” (artigo 201, § 1º, II, Constituição Federal de 1988).
Apesar de essa aposentadoria ter sido mantida pelas alterações de amplo alcance da emenda constitucional número 103/2019, os requisitos se tornaram mais restritivos desde 12/11/2019.
O tema 709, na verdade, é fruto das regras anteriores à emenda constitucional 103 para a aposentadoria especial. Isso porque antes, se exigia além do prazo de carência de 180 contribuições (quantidade mínima de recolhimentos mensais ao INSS), apenas a exposição danosa a agentes químicos, físicos ou biológicos por 15, 20 ou 25 anos.
Após a mudança constitucional, além do tempo mínimo de exposição de 15, 20 e 25 anos e do prazo de carência (180 contribuições), a idade mínima passa a ser requisito cumulativo para a aposentadoria especial (55, 58 e 60 anos de idade, respectivamente).
Para quem já estava contribuindo quando entrou a reforma em novembro de 2019, há a previsão da regra de transição pelo sistema de pontos:
- Soma de idade e tempo de contribuição = 66 (15 anos de contribuição mínima);
- Soma de idade e tempo de contribuição = 76 (20 anos de contribuição mínima);
- Soma de idade e tempo de contribuição = 86 (25 anos de contribuição mínima).
É importante se ater à dinâmica dos pontos, já que o total (66, 76 ou 86) é acompanhado de aumento gradual pelo passar do tempo (apenas para a regra de transição).
O tema 709, portanto, nasceu a partir da insatisfação de segurados que se aposentavam muito cedo pelo regime especial, pois a idade mínima não era requerida, e, por isso, pretendiam continuar trabalhando na mesma função.
Precisamos entender que o objetivo da legislação é proteger a saúde e a integridade física do trabalhador, portanto, retornar a mesma atividade perniciosa após a aposentadoria, esvaziaria de sentido qualquer proteção. Com esse contexto, a legislação infraconstitucional, desde 1998, proíbe expressamente o retorno às atividades nocivas pelo aposentado especial.
Todavia, alguns casos atípicos eram judicializados para permitir que o segurado aposentado permanecesse executando as mesmas funções, principalmente quando a aposentadoria era concedia em idade muito baixa para a inatividade. Como era comum flexibilizar a norma proibitiva através de sentença judicial, o Supremo deparou-se com o tema 709.
O que mudou com o julgamento do tema 709 STF?
Por meio do tema 709, o Supremo Tribunal Federal entendeu que o artigo da lei 8.213/91 que proíbe ao aposentado especial retornar ao trabalho prejudicial é de fato constitucional. Isso quer dizer que a norma restritiva é válida e deve vigorar nas próximas decisões judiciais e administrativas da autarquia previdenciária (INSS).
Observe um trecho da tese julgada:
“É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não.”
Como destacado acima, a proibição recai para qualquer atividade especial, desde que prejudicial à saúde do trabalhador e que conste do anexo IV do decreto 3.048/99. Para quem estava em trânsito para completar o direito à aposentadoria especial, deverá agora cumprir os termos da regra de transição.
Para aqueles que já estavam recebendo a aposentadoria especial e permanecem em trabalho de mesma natureza, é recomendável que só permaneça nessa atividade se ela foi autorizada por decisão judicial transitada em julgado (definitiva), pois a fixação da interpretação pelo Supremo não deve afetar a coisa julgada (processos judiciais finalizados).
Como a emenda número 103/2019 passou a exigir idade mínima, e, agora, temos a fixação do entendimento pelo STF de proibição da aposentadoria cumulada com atividade especial, a judicialização sobre a matéria, antes farta, deve sofrer forte redução.
Considerando outros cenários, é interessante que o segurado invista na consultoria com um advogado especializado para o estudo detalhado de estratégias e ações.
Devo restituir os valores que já recebi?
O INSS requereu ao Supremo que fixasse a data do afastamento da atividade especial como marco inicial da aposentadoria especial. Com isso, o órgão previdenciário tentou estabelecer como condição para a aposentadoria a limitação efetiva da atividade proibida.
O relator do processo negou o pedido e na sequência traçou a seguinte tese:
“Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão.”
A decisão do STF foi mais vantajosa ao segurado do que o que foi proposto pelo INSS. A proibição da acumulação de atividade especial e aposentadoria pelo mesmo motivo só ocorre a partir do efetivo recebimento da aposentadoria especial, portanto, se o segurado fez o pedido administrativo, manteve-se no trabalho e só passou a receber os proventos seis meses depois, a proibição só vigora após os seis meses, e ele terá direito aos valores retroativos (dos últimos seis meses), pois não seria razoável que a lei exigisse o afastamento da atividade, se o INSS ainda não foi capaz de conceder a aposentadoria.
Até o encerramento deste texto, o Supremo não modulou os efeitos da decisão nem dispôs sobre a devolução ou não dos valores recebidos, que agora passam a se tornar indevidos. Provavelmente a resposta será negativa, em face da boa-fé do segurado e do caráter alimentar da verba previdenciária.
A título de informação, ainda que o Supremo viesse a permitir a restituição, o INSS não poderia cobrá-la por lapso de tempo maior do que os últimos cinco anos, considerando-se o prazo prescricional:
“PREVIDENCIÁRIO. DEVOLUÇÃO DE VALORES DECORRENTE DE REVISÃO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. PRESCRIÇÃO.
1. As ações de ressarcimento ajuizadas pelo INSS são prescritíveis, conforme o entendimento do egrégio Supremo Tribunal Federal (STF, RE 669069, rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Tribunal Pleno, DJe de 28/04/2016).
2. As Turmas Previdenciárias deste TRF4 já firmaram o entendimento de que, para as ações de ressarcimento pela Fazenda Pública, deve ser considerado o prazo prescricional de cinco anos, nos termos do art. 1º do Decreto nº 20.910/32.
(TRF4, AC 5025013-92.2014.4.04.7107, SEXTA TURMA, Relator ARTUR CÉSAR DE SOUZA, juntado aos autos em 01/02/2019)”
Ainda assim, parece pouco provável que a decisão estipule a devolução de valores do passado.
O INSS cancela ou suspende a aposentadoria especial de quem continua em atividade? Qual a diferença?
Apesar de o Supremo ter mencionado a suspensão da aposentadoria pela concomitância de atividade especial pelo segurado durante o julgamento do tema 709, o dispositivo da lei 8.213, que foi julgado constitucional, atrai a hipótese do cancelamento. Vejamos:
Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.
[…]
§ 8º Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei.
Art. 46. O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno.
Assim sendo, não estaria errado afirmar que o benefício será cancelado pela verificação de atividade proibida (especial). O cancelamento, contudo, não pode ser automático, deve haver a notificação do segurado para defesa em processo administrativo.
Segundo entendimento pacificado pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4), quando os efeitos prejudiciais do cancelamento recaírem sobre o segurado, ele deverá exercer ampla defesa e contraditório em processo administrativo que culmine no ato de cancelamento, exatamente para a garantia de transparência e possibilidade de que o segurado consolide provas que lhe garantam acesso ao benefício mais favorável (TRF4, APELREEX 5035629-59.2014.404.7000, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Rogerio Favreto, juntado aos autos em 19/03/2015).
A principal diferença entre suspensão e cancelamento de benefício é que no cancelamento ele não poderá ser reestabelecido no futuro, na conformidade do artigo 800, § 4º, da instrução normativa 77/2015). Já na suspensão, vencida a hipótese de paralisação da prestação, o benefício poderá ser reestabelecido e seus efeitos retomados de onde ele parou.
Posso continuar a trabalhar em alguma atividade, como aposentado especial?
Sim! Desde que o aposentado especial não exerça atividade prejudicial (insalubre, penosa ou perigosa), dentro das mesmas hipóteses de trabalho que permitiram a ele se aposentar em regime de privilégio.
É importante dizer que a situação inversa, apesar de pouco lembrada, também traz uma possibilidade: o aposentado que exerceu atividade especial, mas que se aposentou pela regra comum não deve encontrar óbices para a permanência na atividade especial, situação que afasta a aplicação do tema 709 do STF.
Se o segurado exerceu pouco tempo de atividade especial e quer se aposentar pela aposentadoria comum ou já se aposentou, ele poderá pedir a averbação do tempo especial no cômputo do período exigido para o benefício, o que viabilizaria, inclusive, a eventual revisão de aposentadoria (TRF4, AC 5016144-60.2016.4.04.7208, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 08/04/2019).
Breves conclusões
Em face do que foi abordado, o tema 709 do Supremo Tribunal Federal veio assentar algumas discussões que cercavam a legislação infraconstitucional e as brechas previdenciárias para a aposentadoria especial.
Para se preservar a finalidade da lei que assegura esta aposentadoria, é proibido se beneficiar da proteção e depois retornar à atividade que exponha a risco o trabalhador.
É interessante acompanharmos a dinâmica da legislação, sobretudo no que toca aos segurados que trabalhem com exposição direta ao COVID-19, um agente biológico. Há um projeto de lei em trâmite (número 3.016/20), que inclui esses profissionais na regra de aposentadoria aos 25 anos de contribuição e 60 anos de idade.
Entre em contato com um advogado previdenciarista para a melhor adequação de seu histórico previdenciário às mudanças conferidas na legislação e na interpretação das normas relacionadas.
