Direito adquirido é o termo utilizado pela Constituição Federal para evidenciar a incorporação de uma expectativa de direito (a existência do potencial de conquista de uma vantagem legal) como direito efetivo em favor do titular, pelo preenchimento de determinadas circunstâncias exigidos na lei. Embora esse termo pareça técnico e de difícil compreensão, vamos esclarecer o que significa nas linhas a seguir.
Conquistar um direito adquirido significa dizer que hoje você já pode exercer um direito que em momento anterior não era possível, dada a insuficiência dos elementos legais requeridos. Uma vez alcançado o direito adquirido, as leis posteriores não podem afetar o titular, uma vez que nem o juiz por intermédio de decisão judicial, assim como o Legislativo com a elaboração de uma lei pode retirar do cidadão um direito que já foi adquirido e faz parte de seu patrimônio material ou imaterial.
Quem tem direito adquirido?
Qualquer brasileiro envolvido em relações jurídicas que atribuam benefício ou vantagem que requeiram completar alguns requisitos legais será contemplado pelo direito adquirido assim que finalizar esses requisitos.
Podemos mencionar relações tributárias, previdenciárias, trabalhistas, todas elas interconectadas com a presença de direito adquirido. A regra no sistema legal brasileiro é que as novas leis exerçam efeito futuro para que não ameacem os negócios jurídicos já constituídos.
O artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal de 1988 consagra o direito adquirido como uma garantia fundamental de segurança jurídica, para que os cidadãos conheçam com estabilidade as consequências jurídicas para cada ato, contrato, negócio jurídico.
Seguindo esses termos, as normas de ordem pública (mandatórias) não podem frustrar o particular, no sentido de exigir posturas inéditas para fatos que já se passaram sob a égide das regras antigas, esse seria um comportamento proibido ao Poder Público em razão da natureza contraditória.
Isso nos leva a outro importante princípio de direito: o postulado tempus regit actum. Ele prediz que as regras devem ser contemporâneas aos fatos (vide súmula 359 do Supremo Tribunal Federal). Enquanto o direito plenamente constituído não for exercido, a Constituição Federal protege sua integridade até que o titular resolva exercê-lo, justamente porque a relação jurídica já se completou, já se consolidou.
A conclusão que obtemos é a de que toda pessoa em expectativa de direito, ou seja, que tenha potencial para completar os requisitos legais (seja elegível) poderá ser agraciada pelo fenômeno do direito adquirido.
Decisões judiciais sobre direito adquirido
Há diversas decisões judiciais brasileiras que justificam a proteção do administrado com base no direito adquirido, ou que ainda, afastem o direito adquirido para mitigar algum direito pleiteado no caso em concreto.
Há uma decisão emitida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em 2013 (tema 334, RE 630.501), que constitui legítima lição ao explicar em qual momento e por que o direito adquirido deva ser considerado como uma proteção em favor do cidadão. A decisão nos ensina sobre a natureza conflituosa na situação de alguém preencher todas as condições para um benefício mais favorável e ser surpreendido pela posterioridade de lei mais gravosa.
Na dúvida, segundo a análise do Supremo, devemos prestigiar o conjunto fático-probatório mais vantajoso se ele responde às exigências correspondentes à época dos fatos discutidos. Pensar o contrário poderia nos levar ao extremo do acúmulo indefinido e eterno de condições para a titularização de um direito básico.
A temática aqui proposta levantou polêmicas em razão da ampla reforma trabalhista trazida pela lei 13.467/2017 que suprimiu uma série de direito válidos anteriormente. Podemos citar dois casos ilustrativos de contenda.
No primeiro caso, discutiam-se horas in intinere (trajeto entre domicílio e local de trabalho considerado como tempo trabalhado). Apesar da reforma trabalhista ter extinguido esse direito, havia um contrato de trabalho firmado com os trabalhadores em época anterior, que reconhecia o benefício.
A causa, discutida no processo trabalhista número 0011599-55.2017.5.03.0090 (RO), concedeu as horas in intinere por identificar direito adquirido sobre relações anteriores à reforma, ainda que o pedido judicial se desse em momento posterior às mudanças.
A fundamentação se sustenta na Constituição Federal, mas também na regra específica do artigo 912 da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT) que basicamente protege a norma consolidada para os contratos de trabalho em curso:
Art. 912: Os dispositivos de caráter imperativo terão aplicação imediata às relações iniciadas, mas não consumadas, antes da vigência desta Consolidação.
No segundo caso judicial, as empresas empregadoras foram proibidas de acordar o regime de banco de horas por acordo individual com os empregados contratados antes da reforma trabalhista de 2017 (origem: TRT 2ª região/ Mandado de Segurança nº 1001203-71.2018.5.02.0000).
A proibição foi justificada pelo direito adquirido à norma consolidada entre outros princípios decorrentes, como a irretroatividade da lei e a segurança jurídica, pois antes da reforma, era inconcebível negociar banco de horas por trato individual. O mesmo se aplica a eventuais horas extras prestadas antes da alteração legal. Não seria razoável admitir que a reforma legislativa atinja prestações realizadas em momento jurídico-legal não correspondente.
Em conclusão, o conjunto de leis de reforma trabalhista não deve ser aplicado aos contratos de trabalho que já estavam em curso.
Existe direito adquirido a regime jurídico?
Não! Mas o que isso significa? Regime jurídico significa determinado compilado de regras que regerá uma matéria específica. Por exemplo, vamos imaginar as regras de aposentadoria do artigo 201 da Constituição Federal. Constantemente, a matéria é objeto de emendas sucessivas com muitas alterações que pioram as condições anteriores de aposentadoria.
Dizer que alguém não possui direito adquirido a regime jurídico significa que aquele que estava caminhando para atender as regras de sua aposentadoria, mas que se depara com alterações, não terá direito a manter-se integralmente na sistemática da regra anterior, justamente porque o regime jurídico é uma escolha legislativa.
Não quer dizer que o particular será manifestamente prejudicado, pois é diante desse cenário que a legislação de mudança traz as regras de transição, para que aquele que seguia em regime anterior não seja tão afetado quanto os novos ingressos do novo regime.
Aliás, é muito importante nos lembrarmos da recente inclusão de dispositivo que aborda esse tema na Lei de introdução ao direito brasileiro:
Art. 23. A decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais.
O dispositivo acima inaugura tratamento uniforme para o julgamento de qualquer decisão com efeitos sobre a esfera jurídica do interessado, como faz o órgão do INSS, por exemplo. O que antes era um parâmetro comum, mas praticamente exclusivo das aprovações legislativas, isto é, estabelecer limites e regras para a migração de um sistema de normas para outro, quando o administrado puder ser afetado, se torna a regra geral de todo o sistema jurídico decisório (extrajurisdicional ou jurisdicional).
Veja que há diferença entre direito adquirido no âmbito dos casos trabalhistas discorridos e direito adquirido no âmbito de regime jurídico. A manutenção integral da regra trabalhista anterior se justifica pelo aperfeiçoamento completo do contrato trabalhista, que se estabilizou em momento anterior à reforma. Quando o empregado é contratado, o seu contrato estará baseado em normas contemporâneas a ele, fixando o conjunto de regras aplicáveis.
No caso do regime jurídico ainda não houve qualquer consolidação, pois o potencial titular somente guarda a expectativa do direito, ele está em trânsito para a satisfação de um direito. Se durante o trânsito do cumprimento de regras há mudança no texto legislativo, não há que se falar em consolidação de norma anterior, pois a possibilidade seria ainda hipotética e não real (precedentes: RE 563965, RE 597.838-AgR, STF).
Direito adquirido e previdência social
O direito adquirido é muito vocalizado nos interesses previdenciários. A intensa e rápida alteração legislativa é típica da matéria que não deixa a desejar quando a questão se trata de prestações continuadas no tempo, a exemplo do auxílio-acidente e da aposentadoria.
A emenda constitucional número 103/2019, ressalvou o direito adquirido dos beneficiários em relação às mudanças previdenciárias que promoveu:
Art. 24
[…]
§ 4º As restrições previstas neste artigo [sobre pensão por morte] não serão aplicadas se o direito aos benefícios houver sido adquirido antes da data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional (12/11/2019)
Simplificando, as novas alterações legais não prejudicam direito já constituído por norma previdenciária pretérita, por isso se o beneficiário já tiver completado os parâmetros de idade e tempo de contribuição segundo a regra anterior, terá direito a ela, ainda que venha a requerer o benefício em data posterior à alteração realizada.
O cenário mais comum da alteração legal, entretanto, é o do beneficiário nos trâmites dos requisitos exigidos pela lei anterior, tendo-os completado parcialmente. Sendo assim, há cinco regras básicas de transição para a aposentadoria que atenderão a melhor expectativa do segurado conforme a parcela do que já foi completado, sem que a regra anterior continue a produzir efeitos integrais, pois de acordo com o que vimos, não há direito adquirido a regime jurídico.
Direito ao benefício mais favorável
O direito ao benefício mais favorável é princípio de direito previdenciário que por diversas vezes mitigou o direito adquirido segundo a jurisprudência nacional.
Quanto ao cálculo da renda mensal inicial previdenciária, por exemplo, entende-se que cumpre observar o quadro mais favorável ao beneficiário, ainda que haja queda remuneratória posterior ao implemento das condições legais para a aposentadoria (tese definida no RE 630.501, Tema 334).
Se há direito incorporado à esfera patrimonial de um indivíduo, por exemplo, ou seja, direito adquirido, nova lei que revogue o direito ou atraia forma de cálculo piorada não deverá prevalecer.
No entanto, diante da hipótese excepcional de lei posterior benéfica atingir direito adquirido, se a nova lei for melhor do que a que concedia o direito conquistado, em nome do benefício mais favorável o direito adquirido pode ser mitigado.
É como se o direito adquirido fosse o mínimo que o beneficiário pudesse receber. Caso sobrevenham condições melhores, ele se aproveita do melhor, mas caso sobrevenham condições piores, o patamar mínimo adquirido não poderá ser desrespeitado.
Diante do argumento jurídico do benefício mais favorável, a jurisprudência previdenciarista não reconhece como revisão os pedidos que levam esse nome, mas que não requerem recálculo ou reanálise de elementos anteriores, mas sim a apuração inédita sobre fatores ignorados ou suprimidos em momento anterior (Apelação Cível Nº 5057476-88.2012.404.7000/PR).
Diante de elementos inéditos, faz-se necessário afastar prazos de decadência. Entre direito adquirido e benefício mais favorável conflitante, este último costuma vencer.
Prazo de decadência
Primeiramente, precisamos discernir três situações jurídicas distintas: a). a decadência do direito de revisão; b). a prescrição das prestações vencidas; c). fundo de direito.
“A decadência prevista no artigo 103 da Lei 8.213/91 alcança questões que não restaram resolvidas no ato administrativo que apreciou o pedido de concessão do benefício, bem como os casos em que o segurado pretende o reconhecimento do direito adquirido ao melhor benefício” (TRF4, AC 5057476-88.2012.404.7000). A decadência do direito de revisão é a perda jurídica da oportunidade de alegar razões, envelhecidas pelo tempo, para recálculo ou revisão de benefícios em andamento.
Já a prescrição das prestações vencidas se trata da limitação de cunho patrimonial em relação à cobrança de um direito, é o limite no tempo para o recebimento de valores financeiros. É ilustrativa da prescrição a súmula número 85 do Superior Tribunal de Justiça (STJ):
“nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a fazenda publica figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior a propositura da ação.”
Já o fundo de direito não se relaciona com o direito de pedir ou a repercussão econômica, mas com a sustentação intelectual do direito já realizado, se trata do fato gerador consumado de uma conquista jurídica; que não se afeta pelo tempo, desuso ou supressão legal. O fundo de direito é essencialmente o direito na sua forma mais pura, a abstração legal e benfeitora que encontra as circunstâncias fáticas adequadas para o nascimento de uma fruição real.
Observe a seguinte decisão judicial que trata ao mesmo tempo de decadência, prescrição e fundo de direito.
1 “a decadência prevista no artigo 103 da Lei 8.213/91 não alcança questões que não restaram resolvidas no ato administrativo que apreciou o pedido de concessão do benefício. Isso pelo simples fato de que, como o prazo decadencial limita a possibilidade de controle de legalidade do ato administrativo, não pode atingir aquilo que não foi objeto de apreciação pela Administração”.
2 O posicionamento do STJ é o de que, quando não se tiver negado o próprio direito reclamado [fundo de direito], não há falar em decadência. In casu, não houve indeferimento do reconhecimento do tempo de serviço exercido em condições especiais, uma vez que não chegou a haver discussão a respeito desse pleito.
3 Efetivamente, o prazo decadencial não poderia alcançar questões que não foram aventadas quando do deferimento do benefício e que não foram objeto de apreciação pela Administração. Por conseguinte, aplica-se apenas o prazo prescricional, e não o decadencial. Precedentes do STJ.
(…) (AgRg no RECURSO ESPECIAL N.º 1.407.710 – PR (2013/0332024-5)RELATOR: MINISTRO HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, unânime, DJe 22.05.2014)
A segunda turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) não admite como revisão, e, portanto, afasta o perecimento de um direito por decadência, se a questão discutida não foi levantada anteriormente. Não se trata de revisão porque inexistiria reanálise, por isso devemos considerar a incidência de prescrição (prazo útil para primeira análise) e não a decadência (prazo útil para corrigir uma análise pretérita).
É interessante, ainda, identificarmos a aplicação do jargão: “quem pode o mais, pode o menos”, ou, ainda, sua variação: “a adequação do menor exclui a necessidade do maior” quando da análise de decadência em contraposição com o próprio fundo de direito.
Se o próprio fundo de direito não foi questionado/negado, ou seja, se contra o mais difícil de ocorrer não se opuseram obstáculos, a discussão sobre decadência se tornaria inútil, na medida em que ela ataca a possibilidade de questionar o direito de pedir e não o direito em si mesmo.
Questões sobre direitos adquiridos trabalhista e previdenciário
Há uma série de dúvidas que envolva direito adquirido, estabilidade, conflito de normas intertemporais e reforma previdenciária e trabalhista, por isso selecionamos alguns pontos para tentar solucionar confusões frequentes:
As últimas emendas constitucionais, como a emenda número 103 de 2019, trouxeram significativas mudanças para o segurado servidor e para o segurado comum do INSS, como sei se tenho direito adquirido? Devo seguir as novas regras para me aposentar?
Terá direito adquirido aquele que cumpriu todos os requisitos da norma anterior antes que a alteração legal ocorresse. Para analisarmos se há direito adquirido, devemos investigar se houve completude no padrão de normas anterior. Se esse for seu caso até a data de 12/11/2019, isto é, se você já tiver completado idade e tempo de contribuição até este marco, não precisará seguir as novas regras de aposentadoria.
Se faltava pouco para completá-las, o segurado deverá optar por uma das regras de transição, considerando não haver direito adquirido a regime jurídico.
Se eu fui admitido em um novo emprego após a reforma trabalhista (2017), devo seguir integralmente as novas regras? Mesmo se prejudicarem o trabalhador?
Sim. Infelizmente o trabalhador foi muito prejudicado pela entrada em vigor das novas regras celetistas. Para quem tinha contrato de trabalho em andamento, as regras anteriores, mais benéficas, são consideradas consolidadas e devem ser atendidas. Se o contrato, todavia, foi celebrado após a reforma, deverá segui-la integralmente.
Se eu tomo conhecimento de nova lei a caminho, devo requerer de imediato meu pedido de benefício antes da mudança para não ser afetado pelas novas regras?
A data do requerimento é irrelevante se você já conquistou direito adquirido. Independentemente se houve alteração legal, ocorre ultratividade da lei revogada e o cumprimento consolidado sob a égide do arcabouço normativo anterior deverá ser respeitado.
“O fato de o direito ter sido comprovado posteriormente não compromete a existência do direito adquirido, pois não traz nenhum prejuízo à Autarquia Previdenciária, tampouco confere ao segurado vantagem que já não estava incorporada ao seu patrimônio jurídico” (TRF4, APELREEX 5010086-22.2012.404.7001, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Rogerio Favreto, D.E. 14/11/2013).
A demora de um processo judicial ou de análises administrativas podem me prejudicar de algum modo?
Jamais. A morosidade de processos alheios à vontade do interessado não interfere na análise intertemporal de normas distintas no tempo. O princípio tempus regit actum será seguido à risca, de modo a considerar a lei vigente à época das circunstâncias de direito e de fato estabilizadas.
O que fazer se eu possivelmente fui prejudicado pela aplicação de normas desvantajosas quando na verdade poderia ter sido contemplado com normas mais benéficas?
A questão deve ser analisada com cautela por um advogado especialista. A depender da espécie de direito em discussão e dos contornos tomados, o beneficiário poderá pleitear revisão ou outro instrumento de apreciação administrativa ou, se recomendável, enfrentar a esfera judicial.
Breves conclusões
É normal sairmos do tema “direito adquirido” com a impressão de estarmos mais confusos do que quando entramos, mas é muito importante nos atermos às particularidades e definições que envolvam a matéria. Muitas vezes é por meio do direito adquirido que se protegem situações mais benéficas ou que se justificam o afastamento de determinados dispositivos legais.
É altamente aconselhável a contratação de advogados especialistas para o estudo detalhado da situação do interessado, de forma a concluir se as alterações da lei o afetam ou se o administrado estaria resguardado.
Além disso, é importante escolher a melhor regra de transição para cada caso analisado, afinal, poderá incidir repercussão financeira negativa diante dessa escolha.
