O trabalhador com estabilidade guarda essa qualidade, em situações eleitas pela lei, se não pode ser demitido sem justa causa, ou, ainda, se não puder ser demitido sem a imposição de ônus adicional ao empregador que não haveria de vigorar em outras circunstâncias. Em razão da pandemia de COVID-19, alguns instrumentos normativos foram editados com a preocupação de manter a renda e o emprego do trabalhador.
Apesar disso, é inegável o impacto financeiro ocasionado pelas alternativas disponibilizadas, como a suspensão do contrato de trabalho ou a redução da jornada com decréscimo salarial.
Prevendo a desvantagem, a lei estabeleceu que o trabalhador na condição excepcional de alteração do contrato de trabalho pelo plano emergencial, estaria coberto pela estabilidade provisória pelo tempo dobrado ao que perdurou a alteração do contrato trabalhista.
Algumas situações, entretanto, são tão prejudiciais ao obreiro, que ele se vê forçado a rescindir com o empregador, não havendo obstáculos contra a medida se o trabalhador que pede a dispensa for estável. Veremos na sequência possíveis desdobramentos da rescisão indireta pelo empregado estável.
O que é rescisão indireta do contrato de trabalho?
A rescisão indireta é a extinção do contrato de trabalho por iniciativa do empregado, quando o empregador age de modo injusto contra a integridade da relação trabalhista. No livro Direito do Trabalho, Pereira, Junior e Barroso (2013, item 17, Extinção do Contrato Individual de Trabalho, RT) nos apontam algumas situações que podem motivar o empregado a romper o vínculo empregatício, de acordo com o art. 483 da CLT:
- Exigência de serviços superiores às forças do empregado;
- Quando o empregador exigir do empregado serviços proibidos por lei;
- Quando o empregador exigir do empregado serviços contrários aos bons costumes;
- Quando o empregador exigir do empregado serviços alheios ao contrato;
- Quando o empregado for tratado pelo empregador ou superior hierárquico com rigor excessivo;
- Quando o empregado correr perigo manifesto de mal considerável: aqui podemos incluir a hipótese de recusa do empregador em oferecer equipamentos de proteção ao empregado em época de enfrentamento ao COVID-19;
- Quando o empregador descumprir as obrigações contratuais, e algumas outras possibilidades expressas pela Consolidação das Leis do Trabalho.
É importante dizer que a regra na rescisão indireta é que o trabalhador interrompa o trabalho prestado e judicialmente peça pela extinção do contrato. É recomendável que nesse caso, ocorra a contratação de um advogado especializado na área trabalhista.
A falta grave do patrão será apurada na via judicial e a procedência da ação concederá o direito à indenização em favor do trabalhador, além, é claro, do acerto das verbas rescisórias eventualmente devidas e a finalização do contrato.
Hipóteses de rescisão indireta trazidas pela Covid-19
A exposição ao vírus COVID-19 em praticamente todas as relações de trabalho não remoto, levantou alguns conflitos no ambiente profissional que podem ser considerados falta grave cometida pelo empregador e, assim, justa causa para a rescisão indireta.
Uma das hipóteses aventadas pelos especialistas é o fornecimento de equipamentos específicos aos profissionais da saúde, conforme a nota técnica número 02/2020 expedida pelo Ministério Público do Trabalho (MPT), isso em razão do risco máximo de contaminação. O desrespeito pelo empregador é causa para a rescisão indireta.
Dentro desse contexto, o profissional da saúde desassistido pode, inclusive, conforme entendimento de Luciana Cristina de Araújo, recusar-se a prestar atendimento se o empregador não fornece equipamentos de segurança adequados, até que ele o faça, “indistintamente de serem empregados CLT, concursados ou prestadores de serviços.” (Coronavírus e os Impactos Trabalhistas, p. 742).
Além disso, entendemos que qualquer incremento de risco não esperado, como o “eventual descaso na adoção de medidas preventivas na higiene e medicina do trabalho” pelo empregador é suficiente para a falta grave nas demais relações de trabalho com exposição, como no serviço presencial de vendas (Coronavírus e os Impactos Trabalhistas, p. 517).
A própria recusa em garantir o acesso dos funcionários à vacina, quando o insumo for colocado à disposição, é razão para se mitigar a autoridade do patrão no contrato de trabalho, pois por meio da falta grave é que se afasta o dever de subordinação. Por esse motivo, a rescisão indireta nada mais é do que a recusa a se permanecer sob tal autoridade diante de razões inadmissíveis.
Hipóteses de trabalhador estável
A recente lei número 14.020/20 criou novidade ao inaugurar situação de estabilidade provisória para os trabalhadores cujo contrato de trabalho tenha sido alterado para se fazer cumprir o plano emergencial de preservação do emprego e da renda. Veja:
Art. 10. Fica reconhecida a garantia provisória no emprego ao empregado que receber o Benefício
Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda, previsto no art. 5º desta Lei, em decorrência
da redução da jornada de trabalho e do salário ou da suspensão temporária do contrato de
trabalho de que trata esta Lei […]
A estabilidade, segundo o inciso II deste mesmo artigo, será por período equivalente ao acordado pelo programa de benefício
emergencial após o restabelecimento da jornada de trabalho.
Segundo o mesmo artigo, se o contrato foi suspenso por 90 dias, haverá estabilidade no emprego por 180 dias. O decreto federal número 10.422/20 prorrogou os prazos máximos da lei 14.020/20 para permitir o total de 120 dias de suspensão de contrato ou redução de jornada.
Recentemente, em 24 de agosto de 2020, foi editado novo decreto, de número 10.470, autorizando nova prorrogação que estenda a possibilidade de alteração dos contratos de trabalho por até 180 dias, totalizando 360 dias de prazo máximo de estabilidade, desde que ainda persista o estado de calamidade pública.
A estabilidade não afasta de todo a possibilidade de dispensa pelo empregador, lembrando também que a dispensa por justa causa apaga qualquer benefício de estabilidade.
Caso ainda assim, o empregador resolva demitir o trabalhador estável, além das verbas rescisórias devidas, como 13º e férias vencidas, ele deverá arcar com indenização nos seguintes valores percentuais em relação ao salário do empregado:
Art. 10 […]
§ 1º A dispensa sem justa causa que ocorrer durante o período de garantia provisória no emprego previsto no caput deste artigo sujeitará o empregador ao pagamento, além das parcelas rescisórias previstas na legislação em vigor, de indenização no valor de:
I – 50% (cinquenta por cento) do salário a que o empregado teria direito no período de garantia provisória no emprego, na hipótese de redução de jornada de trabalho e de salário igual ou superior a 25% (vinte e cinco por cento) e inferior a 50% (cinquenta por cento);
II – 75% (setenta e cinco por cento) do salário a que o empregado teria direito no período de garantia provisória no emprego, na hipótese de redução de jornada de trabalho e de salário igual ou superior a 50% (cinquenta por cento) e inferior a 70% (setenta por cento); ou
III – 100% (cem por cento) do salário a que o empregado teria direito no período de garantia provisória no emprego, nas hipóteses de redução de jornada de trabalho e de salário em percentual igual ou superior a 70% (setenta por cento) ou de suspensão temporária do contrato de trabalho.
Em caso de suspensão do contrato de trabalho, situação de afastamento completo em que o trabalhador é dispensado pela adesão do empregador ao plano de governo, a estabilidade persiste e eventual demissão sem justa causa acarretará multa de 100% sobre o salário a que o empregado teria direito durante todo o período de garantia (em razão do decreto 10.470/20 pelo prazo máximo de 360 dias).
Há outras hipóteses de estabilidade provisória que podem concorrer com a nova estabilidade da lei 14.020/20, ou, simplesmente vigorarem sozinhas, se o empregador não aderiu ao plano emergencial de manutenção da renda e emprego. Citamos as causas mais comuns:
- Empregada gestante (até cinco meses após o parto);
- Trabalhador às vésperas de se aposentar (12-24 meses, conforme acordo ou convenção coletiva);
- Acidente do trabalho e doença ocupacional (até 12 meses após o fim do auxílio-doença acidentário)
Atenção: O Supremo Tribunal Federal (STF) admitiu como doença ocupacional a contração do vírus COVID-19 no contexto empregatício, quando há nexo causal entre atividade laboral e contaminação.
Em caso de rescisão indireta a empresa deve indenizar a estabilidade?
Sim. A rescisão indireta não afasta o direito à indenização substitutiva da estabilidade acidentária, por exemplo (processo número 0001134-57.2014.5.03.0036 RO). A rescisão indireta é motivada por ato do empregador, portanto, não seria razoável punir o trabalhador estável por falta a que não tenha dado causa.
Não só haveria a indenização em decorrência da estabilidade, e depende de qual estabilidade levantamos para se definir o montante, como em alguns casos é judicialmente reconhecido dano moral indenizável.
O reconhecimento do dano moral foi obtido através da ação número 0010500-36.2019.5.03.0072 do Tribunal Regional do Trabalho (TRT) de Minas Gerais, à trabalhadora estável que foi perseguida no emprego após revelar que estava grávida, não podendo tomar água ou ir ao banheiro espontaneamente, entre outras punições individuais. Para o dano moral, o juiz deverá reconhecer atos capazes de afetar o estado psicológico do trabalhador.
O estável demitido deve receber as verbas de indenização (40% sobre o FGTS, além das verbas do artigo 10 da Lei 14.020/20, se esta for a causa da estabilidade), sem esquecer das verbas rescisórias em decorrência do desligamento do contrato (férias vencidas, décimo terceiro proporcional, horas extras, inclusive os benefícios retroativos como vale alimentação e transporte não pagos, etc.).
Se no processo for constatado que não houve causa para rescisão indireta, existe renúncia da estabilidade?
É incontestável que a rescisão indireta não afasta a estabilidade no emprego do trabalhador, pois esses são cenários jurídicos distintamente reconhecidos pela jurisprudência trabalhista.
Mas o que acontece se a rescisão indireta é julgada improcedente? Estaríamos tratando de renúncia da estabilidade?
No nosso entendimento, acompanhando a interpretação do Ministro Augusto César do Tribunal Superior do Trabalho (TST) “dizer que a improcedência do pedido de rescisão indireta implica o pedido de demissão é incongruente com a própria norma que autoriza o empregado a continuar trabalhando, pois não é uma imposição” (Processo: ARR-20379-14.2015.5.04.0029).
O pedido de rescisão indireta não compartilha a mesma fonte normativa que o pedido de demissão, pois a intenção de manutenção no trabalho permaneceria não fosse a falta grave do empregador, ainda que posteriormente ela pereça por ausência de provas. Dessa forma, a principal consequência da improcedência da rescisão indireta seria a permanência no trabalho, sem alteração da estabilidade que já vigorava.
Nada impede que depois o próprio empregado peça demissão. Nesse caso, o empregador não arcará com as indenizações e multas incidentes sobre a dispensa sem justa causa, que nada interfere na situação de estabilidade, não renunciada pela demissão.
A renúncia à estabilidade requer declaração expressa nesse sentido, segundo orientação da jurisprudência nacional, fora dessa hipótese deve prevalecer o princípio basilar da irrenunciabilidade em Direito do Trabalho.
Por fim, o artigo 500 da Consolidação das leis trabalhistas (CLT) estabelece como condição para a validade do pedido de demissão de empregado estável a assistência do sindicato, afastando-se qualquer interpretação no sentido de renúncia automática da estabilidade.
A estabilidade protege a gestante ou o nascituro (feto)?
A gestante possui estabilidade provisória garantida constitucionalmente (art. 10, II,“b”, ADCT). A fundamentação original da medida é a proteção do nascituro, para que ele nasça em melhores condições materiais.
Sem dúvidas a mãe gestante também alcançou proteção, pois não há nascimento saudável do nascituro sem uma gestação segura e isenta das atribulações que a perda brusca do trabalho e renda possa causar na progenitora.
O Tribunal Superior do Trabalho (TST) editou a súmula 244 sobre a matéria. A garantia do emprego por até cinco meses após o parto permite que a trabalhadora seja readmitida se demitida durante esse período, ainda que atividade se origine de contrato por prazo determinado ou a maternidade tenha sido consequência de adoção.
No particular da situação de pandemia, a Lei 14.020/20 autoriza a participação da gestante, inclusive se empregada doméstica, no programa de benefício emergencial de manutenção do trabalho e renda; entretanto, a percepção do auxílio cessa a partir do recebimento de licença-maternidade, devendo a circunstância ser comunicada imediatamente ao Ministério da Economia (previsão também estendida à adotante).
A gestante na condição de trabalhadora estável que comprove a falta do empregador judicialmente pode ter a extinção do vínculo de trabalho reconhecida e direito à indenização substitutiva da estabilidade pelo período em que foi afastada.
Mas atenção! Há precedentes judiciais (decisões anteriores) que negam a estabilidade à gestante que pede demissão sem conhecer que estava grávida. Também há tendência de se negar a indenização substitutiva da estabilidade nesse caso, se a trabalhadora deixa passar muito tempo entre o período de estabilidade e a propositura do processo judicial (conforme processo número 0010446-76.2019.5.03.0070/ Justiça do Trabalho, Passos, Minas Gerais).
Assim como ocorre nas demais hipóteses de estabilidade, na hipótese da ação trabalhista ser julgada improcedente por não haver “prova” da falta grave do empregador para a rescisão indireta, o pedido judicial não significa que seja um pedido de demissão, devendo a estabilidade ser restaurada normalmente.
Breves conclusões
A rescisão indireta deve ser vista como instrumento jurídico de apoio ao trabalhador que quer se desonerar da relação trabalhista abusiva. É aconselhável a contratação do advogado trabalhista e a proposição da ação judicial em menor intervalo de tempo possível.
Nessas ações é muito importante que o trabalhador consiga reunir provas referentes ao abuso do empregador (prints de conversas por aplicativo, e-mails, ponto de frequência no trabalho, testemunhas, entre outros) para que a falta grave seja de fato comprovada.
Alguns magistrados do trabalho entendem que a mediação do Ministério Público do Trabalho (MPT) e dos sindicatos em relação às empresas empregadoras para recebimento de salários ou verbas atrasadas é bastante para comprovar a pretensão de rescisão indireta pelo trabalhador (Processo 0000643-25.2014.5.03.0012, 12ª Vara do Trabalho em Belo Horizonte).
Não deixe de consultar um advogado especialista se precisar de ajuda. Garanta seus direitos.
