Impossibilidade de exercer atividade laboral para concessão de benefício por incapacidade

Já abordamos em diversas oportunidades os requisitos para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, atualmente denominado aposentadoria por incapacidade permanente, porém, no presente artigo vamos tratar especificamente da possibilidade de concessão do benefício quando o segurado apresenta uma impossibilidade de exercer atividade profissional, mesmo após receber alta médica do perito médico do INSS.

Embora a legislação brasileira não imponha o prévio recebimento do benefício de Auxílio por Incapacidade Temporária como condição à concessão da Aposentadoria por Incapacidade Permanente, o INSS não tem seguido a mesma lógica.

Por isso, muitos segurados utilizam medida judicial para pleitear a concessão do benefício permanente comentado, levando em consideração critérios como idade avançada, gravidade da doença ou incapacidade, impossibilidade de reintegração no mercado de trabalho, escolaridade do segurado e seu posicionamento social.

Os segurados impossibilitados de exercer uma atividade que lhe garanta a subsistência para obtenção do benefício de Aposentadoria por Incapacidade Permanente merece destaque, pois é muito comum a incapacidade permanente para qualquer atividade laboral impedir e dificultar a aquisição de proventos para o sustento próprio e familiar, inclusive o poder de compra de alimentos básicos, como pão, arroz e feijão.

Conforme vamos esclarecer no decorrer desse texto, a alta médica emitida pelo perito do INSS constatando que o segurado esta apto à retornar ao trabalho nem sempre retrata a realidade dos fatos, pois, na maioria dos casos, embora possa ser observado uma pequena evolução clínica, nem sempre é possível submeter esse trabalhador ao exercício de alguma atividade que possa garantir o seu sustento.

Por vezes a atividade disponibilizada para o segurado não é compatível com as suas limitações físicas, e em algumas oportunidades o trabalhador não tem a qualificação intelectual necessária para exercer outras atividades mais complexas. Quando a incapacidade evidencia uma impossibilidade de retornar ao mercado de trabalho, consideramos que está configurado aí a incapacidade total e permanente para a concessão ou manutenção da aposentadoria por invalidez.

Critérios utilizados para constatação da incapacidade pelos Tribunais

Sabemos que o critério objetivo para concessão da aposentadoria por invalidez é a prova inequívoca da incapacidade total e permanente para o exercício de qualquer atividade laboral, conforme estabelece o artigo 42 da Lei 8.213/91.

A Justiça utiliza de outros critérios para apura a incapacidade do segurado que gera o direito de concessão do benefício por incapacidade.

A TNU, após vários julgados no mesmo sentido dos Juizados Especiais Federais, consolidou o entendimento por intermédio da súmula 77, estabelecendo que

“O julgador não é obrigado a analisar as condições pessoais e sociais quando não reconhecer a incapacidade do requerente para a sua atividade habitual”. Entretanto, de acordo com a súmula 78 da mesma Turma “comprovado que o requerente de benefício é portador do vírus HIV, cabe ao julgador verificar as condições pessoais, sociais, econômicas e culturais, de forma a analisar a incapacidade em sentido amplo, em face da elevada estigmatização social da doença”.

Sobre a incapacidade parcial para o trabalho, a súmula 47 da TNU, delibera que “uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez”.

Podemos constatar que no âmbito judicial, além da incapacidade clínica do segurado, o Magistrado também analisa questões socioeconômicas e culturais para concessão da aposentadoria por invalidez, critérios que não não considerados pelo INSS quando da análise dos requisitos para concessão do benefício.

Impossibilidade de exercer atividade laboral

Em síntese, quando a concessão do benefício é pleiteado por medida judicial, existem outros critérios que são considerados pela jurisprudência que não são aceitos pelo INSS no âmbito administrativo, a saber:

• idade avançada;
• gravidade da doença ou incapacidade;
• escolaridade e posição social do segurado;
• impossibilidade de reintegração no mercado de trabalho.

Entendemos que o critério utilizado pelo Poder Judiciário é mais justo, pois, o fato do segurado ter uma recuperação clínica não significa dizer que ele também teve uma recuperação do ponto de vista laboral para voltar a exercer alguma atividade que possa prover o seu sustento.

Exercício de atividade laboral durante a tramitação do processo judicial

Infelizmente o processo judicial é demorado e a necessidade do segurado é emergente. Uma ação cujo objeto é a concessão de algum benefício por incapacidade, em média, tramita durante 10 meses até a prolação da sentença.

Ocorre que em situação de desespero, o segurado que não recebe benefício nem salário da empresa acaba realizando trabalhos informais e até mesmo retorna à antiga atividade laboral, mesmo sem ter qualquer condição clínica, para obter alguma renda e manter a sobrevivência da família.

O INSS, nesses casos, interpretava que ao retornar ao trabalho o segurado estava corroborando o resultado da perícia que constatou a capacidade laboral para o retorno ao trabalho, o que não é verdadeiro, pois em situação de precariedade, o segurado prefere colocar a própria integridade física e intelectual em risco em troca de uma remuneração para prover o sustento da sua família.

Atento a essa triste realidade, após vários julgados no mesmo sentido, a TNU editou a súmula 72 estabelecendo que é possível receber benefício por incapacidade durante período em que houve exercício de atividade remunerada, desde que comprovado a incapacidade do segurado para as atividades habituais na época em que trabalhou.

Critérios para constatação da incapacidade para o trabalho

É possível obter uma interpretação da lei 8.213/91 com dois elementos indispensáveis para a concessão do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente:

• Incapacidade total e definitiva para o trabalho definida em perícia médica pelo INSS;
• Impossibilidade de recuperação para exercer outra atividade que garanta a subsistência.

Os estudiosos do direito previdenciário entendem que existem 3 linhas de raciocínio de interpretação do que seja incapacidade laboral para concessão do benefício por incapacidade. Vejamos:

1ª – A primeira linha de entendimento defende que se houver por parte do segurado recuperação para exercer qualquer atividade laboral, não caberá a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, pois a incapacidade deve ser total e definitiva. Assim, se o segurado conseguiu se recuperar, não há mais o fato gerador previsto na lei para implantação do benefício.

2ª – Estabelece a segunda linha de raciocínio que o segurado que conseguir obter uma recuperação para exercer outra atividade, o benefício devido é o auxílio-acidente, isto porque neste benefício a incapacidade deve ser parcial e permanente. Logo, se houve recuperação para o exercício de alguma atividade, não há que se falar em incapacidade total, mas sim parcial, pois o segurado poderá exercer outra atividade e receberá como complemento ou indenização de sua sequela parcial, o benefício de auxílio-acidente.

3ª – Por fim, a terceira linha de entendimento defende que mesmo com a recuperação do segurado, o benefício de aposentadoria por invalidez deve ser concedido, desde que a recuperação do segurado para uma nova atividade não seja suficiente para garantir a sua subsistência.

Compartilhamos do entendimento da terceira corrente, pois quando o artigo 42 da Lei 8.213/91 especifica que o benefício de Aposentadoria por Invalidez será devida ao segurado que for “considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência”, entende-se que a própria lei determina que esta nova atividade deve, necessariamente, garantir o sustento do segurado. Logo, a recuperação para outra atividade que não garanta a sobrevivência do segurado é tida como inexistente, caracterizando, desta forma, o fator gerador para concessão do benefício de aposentadoria por invalidez.

Entendemos que não seria cabível, na hipótese levantada de recuperação para uma nova atividade que não garanta a sobrevivência do segurado, a concessão do benefício de auxílio-acidente. Isto porque o valor do benefício de auxílio-acidente corresponde à 50% do salário de benefício do segurado e não substitui a sua remuneração habitual, podendo, inclusive, ser pago em valor inferior ao salário mínimo.