Todo trabalhador já teve que lidar com compensação de horas negativas e ajuste de jornada em algum momento do trabalho.
Mas enquanto na compensação comum de horas o trabalhador que excede a jornada de trabalho troca esse excedente por folga ou por horas extras depois, na compensação negativa a dinâmica é invertida, no sentido de aproveitar o tempo necessário de paralisação de atividades em razão da COVID-19, como crédito de horas para o empregador.
Enquanto na compensação comum o ponto chave é equilibrar a hora extra que ultrapassou a jornada ordinária (só o excedente), na compensação de horas negativas o ponto chave é precisamente substituir uma jornada ordinária que não pôde acontecer em razão da COVID-19, sem que a hora extra seja a principal finalidade.
No decorrer desse artigo vamos tentar entender melhor essa situação.
Por que a compensação de horas negativas deixa tantas dúvidas?
A compensação de horas negativas compartilha do mesmo estado jurídico de várias outras medidas trabalhistas durante a pandemia: está envolta por um emaranhado de leis e de medidas provisórias que vem e vão, às vezes sem aprovação do Congresso, e diante de cenários da vida prática que mudam todo dia com a evolução da COVID-19 no país.
Antes da pandemia, era comum falar em saldo negativo de horas do trabalhador, mas dentro da dinâmica normal de dever ou ter como crédito e depois receber ou pagar. Agora banco de horas negativas ou invertido, como também é conhecido, é praticamente uma novidade.
Essa ideia de antecipar créditos de horas para o empregador encontrou grande utilidade prática em razão da necessidade do fechamento das atividades não essenciais, que obrigou os empregadores a paralisar e perder as receitas do período.
O banco de horas invertido nasce como reposição das horas não realizadas por circunstâncias maiores, por isso o salário deve continuar a ser pago normalmente durante o fechamento do comércio ou da empresa, porque o funcionário irá saldar as horas de paralisação com trabalho futuro.
A confusão se instaurou porque em 2020 foi lançada a medida provisória número 927, mas ela perdeu validade após a data de 19/07/20, podendo ser utilizada apenas para o que foi ajustado até o fim da vigência, voltando a vigorar depois e por completo as regras normais sobre banco de horas, lembrando que na CLT não há dispositivo similar ao da MP 927.
O empregador que fez acordo ou convenção sobre banco de horas “negativo” ou “invertido” em 2020, até 19/07, pode exigir compensação pelos trabalhadores num prazo de até 18 (dezoito) meses a partir de 01/01/2021. Sem compensação, a empresa pode realizar o desconto das horas faltantes na remuneração do trabalhador, mas veja bem, o acordo deve ser regular.
O banco de horas negativas continuou sem nova regulamentação até recentemente, com o início da medida provisória número 1.046/21, basicamente a nova medida permite contratação de banco de horas invertido da mesma forma que no ano passado e por 120 dias.
Infelizmente, muitos empregadores têm dispensado seus funcionários sem respaldo jurídico, sem salário e sem adesão a nenhum dos planos emergenciais do governo, sob o fundamento de “paralisação temporária ou definitiva do trabalho por força maior” do artigo 486 da CLT, mas já adianto que o empregador não possui essa prerrogativa e deve cumprir com sua parte nesse momento de concessões e comedimentos inevitáveis.
O próprio artigo 20 da medida provisória número 1.045/21 tratou de afastar a total isenção do empregador em razão de paralisação de atividades por decretos locais, regionais ou federais. Veja:
“Art. 20. O disposto no art. 486 da Consolidação das Leis do Trabalho (paralisação por força maior e responsabilização do Governo), não se aplica na hipótese de paralisação ou suspensão de atividades empresariais determinada por ato de autoridade municipal, distrital, estadual ou federal para o enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus (covid-19).”
Como foi em 2020? Quando ocorre a compensação?
Em 2020 a compensação de horas negativas atraiu a atenção dos empregadores, porque ajudava a solucionar a gestão de crise pelas empresas, que não queriam pagar duas vezes pelo mesmo tempo de serviço.
Ao mesmo tempo em que essa opção esteve disponível para o empregador, ele também pôde optar pela suspensão do contrato de trabalho ou redução de jornada e salário, o que nada tem a ver com a compensação de horas negativas.
Veja bem: a suspensão é a paralisação total da atividade e o trabalhador não pode voltar para o trabalho, porque ele recebe do Governo ajuda financeira equivalente ao seguro-desemprego enquanto o contrato estiver dormente, já a redução de jornada e salário é a paralisação parcial da atividade, por isso o trabalhador é remunerado proporcionalmente ao tempo de jornada pelo empregador com complementação da remuneração pelo Governo federal.
Muito diferente é a compensação de horas negativas, nesse caso também há paralisação total da atividade, mas sem auxílio do governo, porque ocorre um acordo entre empregado e patrão de adiar o cumprimento daquela jornada normal de trabalho, que fica pendente.
Para completar a comparação, a suspensão ou redução da jornada dá direito à estabilidade no emprego pelo tempo equivalente à alteração do contrato, enquanto na compensação de horas não há estabilidade decorrente desse acordo.
Diante da revogação da medida provisória número 927 do ano passado, os empregadores têm buscado sindicatos e o Poder judiciário para validar as contratações de compensação de horas negativas para trazer mais segurança jurídica e manter o sistema de compensações ativo com base no negociado (artigo 611-A da CLT).
Quem fez o ajuste até julho de 2020 está resguardado pela MP 927 e pode compensar as horas devidas até julho de 2022, ou seja, em até 18 meses após o fim do estado de calamidade do decreto legislativo número 06 de 2020, em 31 de dezembro de 2020.
Qual a regra vigente para o banco de horas negativo em 2021?
A regra vigente começou a valer no final de abril de 2021, através da medida provisória número 1.046. Observe o artigo 15 da medida:
“Art. 15. Ficam autorizadas, durante o prazo de 120 dias, contados a partir de 27 de abril de 2021, a interrupção das atividades pelo empregador e a constituição de regime especial de compensação de jornada, por meio de banco de horas, em favor do empregador ou do empregado, estabelecido por meio de acordo individual ou coletivo escrito, para a compensação no prazo de até dezoito meses, contado da data de encerramento do prazo de 120 dias (final de agosto de 2021)”.
A regra é muito parecida com a do ano passado. Basta que o empregador faça acordo escrito individual ou coletivo e esclareça aos funcionários o funcionamento do ajuste: o empregador fecha o comércio, continua a pagar os salários e quando reabrir, os funcionários recuperam o período interrompido, que poderá ser feito por meio da prorrogação de jornada em até duas horas por dia, inclusive nos finais de semana até cobrir, todo o tempo restante nos 18 meses seguintes.
As duas horas de trabalho a mais não serão pagas de novo, porque o pagamento foi mantido no mês de paralisação. Muito cuidado porque as horas sobrevalentes têm o valor da hora normal, porque elas só estão repondo o período de fechamento anterior da atividade, por isso não devemos confundir hora negativa com hora extra.
Atividades essenciais
As atividades essenciais receberam destaque na medida provisória número 1.046/21.
Em primeiro lugar, quais são as atividades essenciais? Na verdade quem nos responde é o decreto número 10.282/20, que traz uma lista de cinquenta e quatro atividades e serviços que não podem parar, nós trouxemos alguns exemplos:
- Atividades de construção civil;
- Atividades industriais;
- Trânsito e transporte interestadual e internacional de passageiros;
- Assistência à saúde, incluídos os serviços médicos e hospitalares;
- Assistência social e atendimento à população em estado de vulnerabilidade;
- Atividades de segurança pública e privada, incluídas a vigilância, a guarda e a custódia de presos;
- Unidades lotéricas,
- Comercialização de produtos de saúde, higiene, limpeza, alimentos, bebidas e materiais de construção;
- Serviços postais, entre vários outros.
No que se refere às atividades essenciais, a medida provisória trouxe uma prerrogativa diferente, porque nas atividades comuns o empregador fecha e na reabertura ele recupera as horas negativas, mas na atividade essencial os empregadores “poderão, durante o prazo previsto de 120 dias, constituir regime especial de compensação de jornada por meio de banco de horas independentemente da interrupção de suas atividades.”
Fechamento do comércio na pandemia: Situações possíveis
Quero conversar com você sobre três cenários possíveis:
- Suspensão do contrato ou redução de jornada e salário da lei 14.020/20 e da medida provisória número 1.045/21;
- Banco de horas negativas instituído;
- Fechamento de comércio sem instituição de banco de horas negativas.
No primeiro caso, precisamos entender que a compensação de horas é um ajuste de jornada e a adesão ao programa de manutenção do emprego e da renda pela lei 14.020 ou pela MP 1.045/21 já traz um ajuste de jornada.
Quem adere ao plano emergencial aceita não continuar com a atividade por um tempo (suspensão) mediante subsídio do governo federal aos trabalhadores, ou então aceita reduzir a jornada da atividade porque entende que as horas reduzidas são suficientes para contornar a queda atual da demanda e diminuir os custos.
Quem aderiu à redução de jornada, mas no meio do caminho se vê obrigado a fechar, pode contratar também o banco de horas negativas, mas este acordo será independente do primeiro e é para repor as horas reduzidas que deviam ser cumpridas, com o pagamento normal do salário proporcional e reposição de horas negativas em relação à jornada reduzida, porque o governo federal já compensa a queda de jornada.
Aderir à jornada reduzida e depois contratar banco de horas de jornada normal é enriquecimento ilícito do empregador e a situação é completamente irregular.
Agora suspensão do contrato e contratação de banco de horas negativas são dois sistemas excludentes porque os dois cobrem a paralisação total e o empregador deve escolher se suspende os contratos ou contrata compensação de horas negativas.
Já no segundo caso hipotético, de banco de horas negativo, o empregador faz o acordo escrito individual ou coletivo, fecha seu estabelecimento (ou não, se atividade essencial) e aos poucos, aos retornar à atividade, tem 18 meses para receber a hora por igual do empregado, com o limite de 2 horas a mais da jornada, que repetindo, não é hora extra, mas pagamento de jornada ordinária anterior.
Neste segundo caso o empregador deve pagar normalmente os salários, sem acréscimo extraordinário, e depois o funcionário retribui com o trabalho prestado e já remunerado. Se a hora negativa for um crédito do empregado, ele também continua a receber normalmente, e se for caso de fechar o estabelecimento é realizada a “quitação” com as horas não prestadas depois, porque já foram compensadas antes pelo trabalhador.
Para facilitar o entendimento, vamos pensar que a compensação de horas negativas não veio para mexer no salário, como ocorre na suspensão ou redução de jornada, a negociação é sobre o serviço, mantida a remuneração e proteção do salário do trabalhador, mediante um sistema de créditos e débitos sobre a prestação do serviço.
Se não é realizada a compensação nos 18 meses seguintes, as horas negativas podem ser descontadas do funcionário ou remuneradas como a hora ordinária sobre o salário normal.
No terceiro caso possível, de fechamento de comércio sem a instituição de banco de horas negativas, o empregador não pode exigir depois a reposição do empregado se assim não foi combinado ou pelo menos negociado com o Sindicato.
Se o empregador quiser propor depois algo nesse sentido, ele deve prestar atenção ao limite temporal da medida provisória (máximo de 120 dias após a data de 27 de abril de 2021), entrar em consenso com o empregado e na dúvida, contatar o sindicato para acordos ou convenções coletivas, para garantir que o negociado prevaleça sobre o legislado, nos termos do artigo 611-A da CLT.
Mas nem tudo é suspensão do contrato, redução da jornada ou compensação de banco de horas negativas. A medida provisória número 1.046/21 estabeleceu também outras alternativas trabalhistas para o enfrentamento do estado de emergência de saúde pública decorrente do Coronavírus COVID-19, como:
- Férias individuais antecipadas;
- Férias coletivas;
- Teletrabalho;
- Aproveitamento ou antecipação de feriados;
- Suspensão de exigências administrativas em segurança e saúde no trabalho;
- Adiamento do recolhimento do FGTS.
Como fica a rescisão diante de banco de horas não compensado?
Isso depende muito do tipo de rescisão e do tipo de banco de horas convencionado. Sem o acordo de compensação de horas negativas, a regulamentação sobre horas devidas, ou em crédito, responde à normalidade da reforma trabalhista, em que as horas devidas são abatidas do salário do empregado ou pagas como horas extras em valor maior se não compensadas.
Por outro lado, quem contrata horas negativas mas sai do trabalho devendo, pode ter as verbas rescisórias descontadas, mas muita atenção! O empregador não pode descontar mais do que 30% das verbas rescisórias, ou pode ficar irregular.
Se os pagamentos foram mantidos e por isso as horas negativas estão de fato negativas para o empregado, o contrato de rescisão não deve fugir muito daquilo que ocorreria em tempos normais, sem grandes surpresas financeiras para o empregado.
Lembrando que o funcionário também precisa agir de boa-fé, com a consciência de que terá horas para repor depois sem acréscimo de pagamentos, conforme o contratado, mas em contrapartida possui a segurança da manutenção do salário.
De quem é a culpa?
Recebo muitas perguntas e muitas preocupações no sentido de que se “não tenho culpa não tenho responsabilidade”. Não é bem assim, muito menos no Direito, em que “responsabilidade” e “culpa” estão em dois planos separados.
Vivemos tempos de descontrole sanitário, que foge totalmente das expectativas e das escolhas de todos nós, o que faz com que a culpa nas relações trabalhistas afetadas pela pandemia não tenha muito sentido prático.
De acordo com as medidas provisórias e as leis até então aprovadas, o quadro geral é de repartição dos prejuízos, que existem e provavelmente devem continuar por algum tempo, entre empregadores, Governo e empregados.
Repartição de prejuízos requer concessões e sacrifícios equilibrados, por isso a dureza do momento não é desculpa para destruir conquistas trabalhistas, fraudar auxílios do governo ou evitar qualquer acordo por parte do empregador. A conversa deve ser franca e a transparência também, para que o outro lado sempre saiba o que de fato está acontecendo e o que pode esperar.
Notas conclusivas
Repassando o que foi abordado, estão em vigor as alternativas trabalhistas da medida provisória número 1.046/21, que devem durar por pelo menos 90 dias no pior cenário, se a medida provisória caducar sem aprovação do Congresso Nacional.
Mas se a medida é aprovada, provavelmente o prazo máximo admitido de 120 dias poderá ser prorrogado por decretos do Governo, sempre de acordo com o que o momento exigir.
A recomendação geral para os empregadores é de que eles adotem alguma das medidas de compensação disponíveis, para terem alguma saída jurídica na hora de precisar fechar a atividade não essencial. Isso resguarda tanto o empregador como o empregado.
Em relação aos empregados, a recomendação geral é de que entrem em diálogo com os patrões, porque muitos estão sendo mandados para casa sem esclarecimentos sobre o acordo ou o regime jurídico escolhido pelo empregador.
